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a cura di Maria Chiara Pievatolo pievatolo@dsp.unipi.it .
Ultimo aggiornamento: 1 marzo 2000
Testo in rete dal 1 agosto 1999



Diritti fondamentali: argomenti per una teoria


di Gianluigi Palombella


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A mano a mano che si sale col pallone,
si getta giù un numero sempre maggiore di
oggetti concreti e quando si è raggiunta la cima con qualche frase
come Diritti dell’Umanità o il Mondo salvato dalla Democrazia,
si vede in lungo e in largo, ma si vede pochissimo
W. Lippmann, L’opinione pubblica


Sommario




1. Per una teoria dei diritti fondamentali

Il tema dei diritti fondamentali ricostruito da un punto di vista teorico, appare un crocevia tra questioni di grande rilevanza, questioni capitali, come la definizione di diritto soggettivo,il concetto di<>costituzione, il senso della democrazia. E' inevitabile pertanto che una teoria dei diritti fondamentali finisca per connettersi ad una generale concezione e ad un'interpretazione complessiva dello Stato e del diritto.
L'espressione "diritti fondamentali" è generalmente usata nel senso di diritti umani, o sostituita da questa. La Costituzione italiana tra i "Principi fondamentali" include il riconoscimento e la garanzia dei "diritti inviolabili dell'uomo"[1]
Tra le due espressioni esistono però differenze profonde. E' necessario almeno sottolineare che "diritti umani" è assoluta, riguarda l'uomo, anche indipendentemente da ogni contesto e da ogni altra specificazione. "Diritti fondamentali" è invece plausibilmente aperta e  relativa, può dunque essere riferita all' "uomo" oppure ad altro:  ad ambiti, casi, circostanze, oppure società, ordinamenti giuridici, o morali; è dunque rispetto a questi che, di un insieme di "diritti", si può (o si deve) dire se (o che ) siano fondamentali. Se dei  diritti umani si assume l'inviolabilità, assoluta, in qualsiasi stato o in qualsiasi cultura, in qualsiasi ordinamento giuridico o comunità morale, anche dei diritti fondamentali si può pretendere l'inviolabilità, ma solo nell'ambito in cui essi sono fondamentali.  In virtù di queste considerazioni, "diritti fondamentali" si presta ad essere una nozione "giuridica" o comunque del tutto adatta ad una teoria del diritto, mentre "diritti umani" appare lata e più difficilmente utilizzabile.
Quando si tratta, come molto spesso accade, dei diritti fondamentali dell'uomo, le due espressioni tendono, ovviamente, a coincidere. In questo senso allora divengono diritti fondamentali tutti i diritti "umani" enumerati, per esempio, nella Dichiarazione del 1948; l'uso del termine fondamentale perde la sua peculiarità, e non aggiunge nulla al significato normalmente attribuito agli inviolabili diritti "umani".
Quali siano i diritti umani e quali siano i diritti fondamentali deve essere definito attraverso una scelta etica e politica; quanto ai diritti umani, di fatto, il diritto (in vari ordinamenti occidentali) in genere recepisce i giudizi di valore che sono andati consolidandosi negli ultimi due secoli. Si sono formati e si vanno formando cataloghi più o meno condivisi e più o meno estesi, di diritti umani.
Non si può parlare, però, coerentemente, di diritti umani "propri di un determinato ordinamento giuridico": bensì solo di diritti dell'uomo, secondo una tensione etico-assiologica che supera ogni limitazione giuridica contingente. I diritti dell'uomo sono quelli che non un ordinamento giuridico, ma una concezione dell'uomo definisce tali.
Ciò non vale per i diritti fondamentali. Si può certamente parlare, infatti, di diritti (soggettivi) fondamentali per il diritto obiettivo, ossia per (in) un ordinamento giuridico (appartenente ad una qualsiasi società organizzata).
E' vero che in tali casi si tende a fondere due profili, quello in cui "fondamentale" corrisponde semplicemente ai diritti umani ritenuti universali, universalmente inviolabili, e quello in cui "fondamentale" corrisponde ai diritti soggettivi in concreto "posti" e giuridicamente "validi", in un determinato ordinamento. In linea teorica, ma anche in pratica, può darsi che quanto vale come "fondamentale" nell'uno non valga nell'altro. Dal punto di vista giuridico, potrebbero definirsi fondamentali anche "cataloghi" diversi e distanti da quelli elaborati nella cultura delle organizzazioni internazionali negli ultimi cinquant'anni [2].
Il diritto è certo criticabile e valutabile dal punto di vista politico e morale, e dunque delle scelte che in esso sono contenute. La concezione che in questo lavoro viene proposta usa il termine "fondamentale" come relazionale e lo riserva ai diritti che possano essere tali all'interno di un definito ambito, e in particolare all'interno di un ordinamento giuridico, ossia per il (nel) diritto positivo.
Pertanto, se qualcosa è "fondamentale" dal punto di vista giuridico,ciò dipende, e non può che dipendere, da criteri giuridici. Una teoria generale deve tenere conto di tutto ciò; e come tale deve riconoscere i propri diversi confini, rispetto alle filosofie o alle etiche dei diritti umani. Non può conseguentemente utilizzare criteri etici come criteri giuridici, e in ogni caso deve chiarire una questione essenziale che si presenta in limine: da un lato i diritti "umani" aspirano all'universalizzazione, ad essere definiti e applicati a livello universale e protetti anche da regolazioni internazionali; dall'altro diritti fondamentali risultano da decisioni (locali) che potrebbero non soddisfare criteri morali "universalistici".
La ragione per la quale essi possono apparire come diritti fondamentali, in un'ottica giuridica, non può consistere nel loro coincidere con l'area dei diritti umani; sebbene questa coincidenza sia ciò che, quanto ai valori e ai contenuti, in tanti auspichiamo. Ciò che può rendere "fondamentale" dal punto di vista di un ordinamento giuridico, un diritto soggettivo, è la sua funzione, come sosterrò nelle pagine che seguono. Al di là di questo punto, raccomandare che i diritti fondamentali corrispondano alla tutela dei diritti umani, è il compito di una teoria politica, una filosofia del diritto, che espongano le proprie premesse di merito e la propria portata prescrittiva. Una volta esplicitate queste premesse, esse possono anche essere incorporate in una teoria (generale) normativa del diritto. In questo lavoro, prenderò spunto dal tema della definizione di diritto soggettivo. La diversità e il numero delle proposte, a questo riguardo, sono stati prova della natura controversa, dell'essenzialità e anche della vitalità del concetto nella cultura giuridica. Nella prima parte, insisterò sulla questione delle definizioni poiché essa, anche quando versa in astrattezze ed apparenti formalismi, resta determinante le concezioni dei diritti. Spesso l'adozione di una definizione di diritto soggettivo può rivelarsi un'inutile camicia di Nesso, o al contrario uno strumento indispensabile, all'interno di una data elaborazione etico-politica dei diritti soggettivi. Procederò poi mettendo a fuoco alcune conseguenti ed essenziali questioni:
  1.   In primo luogo, le definizioni dei diritti soggettivi e l'individuazione tra essi di diritti fondamentali. Com'è noto, due elementi centrali nella definizione che il giuspositivismo (da Bentham e Austin sino a Kelsen) ha dato del diritto soggettivo sono il corrispondere ad un obbligo altrui e il potersi tradurre in una pretesa in giudizio. Questi elementi sono evidentemente indifferenti al contenuto del diritto, e astraggono da esso. Questa tradizione appare però inadatta, comunque parziale e insufficiente, rispetto all'esigenza di una definizione teorica adeguata alle trasformazioni delle società contemporanee.  Una volta affrontata la questione di come siano definiti i diritti soggettivi e come ne vengano distinte diverse tipologie, si pone la domanda circa l'ascrivibilità della denominazione "fondamentale" a definite classi di diritti. Tale domanda (relativa ad esempio all'inclusione di tipi di diritti soggettivi, come i diritti patrimoniali o i diritti sociali, tra quelli fondamentali), presuppone sia chiaro cosa significhi che un diritto soggettivo sia "fondamentale". Certi schemi definitori dei diritti soggettivi appaiono inadatti almeno a quei diritti soggettivi che divengano diritti fondamentali. Ad esempio, una delle convinzioni diffuse è che se un diritto soggettivo richiede obblighi di astensione allora esso deve essere protetto garantendo l'astensione; se invece richiede prestazioni (ad es. i diritti sociali) allora deve essere protetto garantendo l'intervento pubblico. Questa distinzione, ammesso che valga in generale, non sembra potersi estendere al caso di diritti soggettivi che siano anche fondamentali. Specie quando si tratta di diritti fondamentali, infatti, sembra piuttosto che il "bene" in essi considerato, rilevato, debba essere protetto comunque, e che il diritto stesso consista appunto in un "bene" da salvaguardare, attraverso qualsiasi rimedio si riveli necessario: così, un diritto soggettivo fondamentale alla libertà di espressione, non consiste affatto nell'obbligo di astensione da parte di qualcuno, bensì nel bene che ricollega e che "promette" agli individui (anche se poi quel bene viene identificato non univocamente) e che è la libertà di espressione (non importa qui se nel segno dell'autonomia individuale o in quello ben diverso dello sviluppo della partecipazione democratica): un bene la cui garanzia certo non può esaurirsi nella previsione – una volta per tutte- di una determinata prestazione, o di un obbligo di astensione, e che implica certamente di più. In realtà, quando sono in gioco diritti fondamentali, il valore da ciascuno di essi tutelato in concreto domina l'ordinamento e l'attività dei poteri costituiti.
    E' per questa ragione che sostengo una concezione "funzionale" dei diritti fondamentali (che non vincola alla coincidenza con un qualche catalogo dei diritti "umani"). Per ogni diritto fondamentale infatti, una definizione "strutturale", che consistesse nell'identificarlo con un rimedio a priori (o in un obbligo o in una pretesa in giudizio, ecc.), significherebbe solo che gli strumenti diventano fini, e che i rimedi formalisticamente prendono il posto dei beni da tutelare.
  2. Un secondo essenziale passaggio della tesi che intendo sviluppare, muove appunto dalla convinzione che i diritti fondamentali (non sono semplicemente diritti soggettivi, ma diritti soggettivi che) svolgono un ruolo "funzionale" specifico nell'ordinamento di uno Stato di diritto costituzionale. Essi appaiono norme giuridiche su cui ruota il sistema giuridico. La loro forza morale sta probabilmente nel fatto che essi sono "diritti" soggettivi, sostenuti da dottrine morali diverse e da molteplici prospettive. Ma non è di questo che consiste, in un ordinamento, il carattere "fondamentale", una qualificazione che concerne essenzialmente le gerarchie tra norme. I diritti fondamentali sono tali perché, e se, fanno parte delle norme (funzionalmente) fondamentali (o di riconoscimento) di un ordinamento.  I diritti soggettivi che acquisiscano questo status, dispongono di una forza giuridica non altrimenti acquisibile.
  3. Su queste basi (e si giunge così ad un terzo passaggio), tenendo conto di recenti tesi nel dibattito italiano sui diritti fondamentali [3], discuterò quanto vi si sostiene sia circa l'esistenza dei diritti soggettivi, sia circa la loro protezione e tutela effettive. A mio parere, la questione dell'effettività e della protezione dei diritti fondamentali dovrebbe considerarsi proprio alla luce della concezione qui delineata del carattere fondamentale dei diritti. Essa impedisce di considerare astratti i diritti qualora manchino di idonee protezioni, o di accettare la tesi secondo cui l'assenza di garanzie giuridiche costituisce (solamente) una lacuna in senso tecnico dell'ordinamento. La necessità di separare concettualmente, di non far dipendere meccanicamente la normatività dei diritti dall'esistenza delle loro garanzie, sottolineata dalle recenti proposte di Ferrajoli [4], deve dunque essere accolta. Tuttavia, queste pagine scelgono termini diversi: esse muovono dalla considerazione che se i diritti fondamentali sono, a differenza di altri diritti soggettivi, norme fondamentali, per essi ed attraverso essi è in gioco l'intero ordinamento giuridico; se i diritti fondamentali non "funzionano" in un ordinamento giuridico, la questione appare dal punto di vista del sistema giuridico più grave di quella che si risolve nella mancanza di garanzie giuridiche idonee, non si esaurisce in una lacuna che il principio di completezza obblighi a colmare. Ritengo si debba considerare l'ipotesi che l'assenza di garanzie- spesso avvertita anche per diritti unanimemente valorizzati, o al vertice di dichiarazioni "universali"-, dipenda (invece che da una lacuna normativa degli ordinamenti) dalla mancata adozione delle norme giuridiche che prevedono quei diritti, come "norme di riconoscimento". Questa conclusione si lega alla specifica concezione del carattere fondamentale dei diritti, qui proposta (concezione che tra l'altro, non concerne il "merito", non ha cioè natura sostanziale) [5].
  4. Infine, nell'ultima parte di questo lavoro, giungo a mettere in luce in quale relazione i diritti che definiamo fondamentali siano con la democrazia. E' generale auspicio che i diritti fondamentali, soprattutto intesi come coincidenti con i diritti umani, siano il nucleo su cui basare una democrazia effettiva. L'attuazione dei diritti di libertà, dei diritti civili, dei diritti politici, e degli stessi diritti economici e sociali, e come ormai si richiede, dei c.d. diritti culturali, costituisce certamente un vantaggio e un progresso per la democrazia, poiché pone i singoli membri del demos, le sue parti, le minoranze e i gruppi, nelle condizioni di esercitare le prerogative che una democrazia deve accordare ai suoi appartenenti. Tuttavia, una teoria giuridica dei diritti fondamentali (che si pone- come tale- su altro piano) non ne può riconoscere il carattere fondamentale grazie al (eventuale) contributo che essi apportano alla "democrazia", bensì al posto che essi occupano in uno Stato di diritto. Fondamentali i diritti sono per il ruolo che svolgono- e sinché effettivamente lo svolgono- come norme in un ordinamento giuridico. Certamente, esiste uno stretto rapporto tra tutela dei diritti (almeno di alcuni tra essi), e la democrazia effettiva: ma questo di per sé non significa che essi siano diritti universali né che siano diritti fondamentali. Alcuni diritti che appaiono in stretta relazione con la democrazia, possono non essere considerati fondamentali in un dato ordinamento giuridico, o addirittura non essere previsti. Ciò dipende dall'affidamento politico alla democrazia che è contenuto nelle scelte normative di un ordinamento dato. La chiave di comprensione dei diritti fondamentali non è infatti la democrazia, ma la struttura dello Stato di diritto.

D'altro canto, se i diritti venissero definiti fondamentali grazie al loro rapporto con la democrazia, come non raramente accade, ciò potrebbe implicarne la natura strumentale rispetto ai fini della comunità democratica: l'accento cadrebbe sull'ordine democratico quale sfondo interpretativo dei diritti, e non viceversa. In una tale concezione, la tutela dei diritti individuali come tale potrebbe dover cedere il passo innanzi alla priorità del "processo democratico" o di un bene comune che magari raccolga in unum morale e giustizia politica. Questa conclusione non è certo insostenibile, ma è il frutto di una scelta[6], e dunque di una teoria etico-politica: secondo la quale i diritti sono fondamentali quando e se pongano le condizioni necessarie alla pratica della democrazia[7].
La questione dei diritti fondamentali dovrebbe potersi sottrarre a queste ultime ambiguità. La previsione di diritti fondamentali da parte dello Stato costituzionale si rivela senza dubbio un vantaggio inestimabile, un necessario presupposto per l'affermarsi di una società democratica; questo non deve tuttavia indurre ad una concezione riduttivistica, o ancillare, della democrazia, che la ritiene possibile e "migliore" grazie alla priorità accordata ai diritti individuali. Deve essere chiarita e probabilmente abbandonata l'idea che assicurare l'inviolabilità dei diritti fondamentali da parte del sovrano consenta, di per sé, di passare da una dimensione solo formale, ad una sostanziale di democrazia.



2. Il teatro delle definizioni

Le nozioni più diffuse di diritto soggettivo sono ben rappresentabili, nella teoria generale del diritto europea, come varianti dell'influente insegnamento e della teoria di Hans Kelsen, che era intervenuta su un tessuto già particolarmente sofisticato: il pandettista Windscheid aveva puntato sulla "signoria della volontà", e di contro Jhering sulla tesi che il diritto soggettivo fosse invece un "interesse protetto" [8] per mezzo di un'azione in giudizio.
Da Kelsen il diritto soggettivo è definito in modo da incorporare (nella definizione) quelle che in genere si chiamano "garanzie". Il diritto dell'uno, scrive Kelsen, "presuppone l'obbligo dell'altro": in questo, è totale l'accordo con l'inglese Austin, tra i padri del giuspositivismo, secondo il quale il "diritto soggettivo e il termine obbligo relativo esprimono la stessa nozione considerata da aspetti differenti" [9]. Tuttavia, Kelsen distingue la propria tesi da quella di Austin, sotto un altro, ma non meno essenziale profilo. Egli si preoccupa di conferire al concetto di diritto soggettivo una qualche autonomia di senso, rispetto al mero obbligo correlativo, e sostiene che il diritto soggettivo esiste grazie a una norma che conceda, in aggiunta, un diritto d'agire in giudizio al suo titolare, e con ciò renda effettivo "l'obbligo di un altro". Se il diritto di A non si riduce semplicemente all'obbligo di B, ciò dipenderebbe proprio dal connesso diritto d'azione: "solo qui vi è un diritto soggettivo che esiste separatamente, nello stretto senso della parola" [10]
Si deve ritenere che l'obbligo e l'azione sono dunque la struttura di un diritto soggettivo che dunque in ciò si risolve. Del resto, il normativismo kelseniano muove dalla riducibilità dei concetti giuridici a norme, all'ordinamento "oggettivo", e conclude per la riduzione dello stesso diritto soggettivo alle norme, le quali, innanzitutto, istituiscono obblighi [11].
E' peraltro noto che la nozione kelseniana tendeva a sottrarre terreno ad ogni sostanzialismo, e intendeva superare i limiti della teoria dell'interesse protetto, cui Rudolf von Jehring aveva dato il massimo contributo, affiancandola alla titolarità dell'azione processuale.
In verità, si sono contrapposte nella dottrina europea, tradizionali alternative, note ai giuristi, tra l'idea di un diritto soggettivo come concetto assoluto, universale, ante positas leges, e all'opposto come concetto interamente risolto nel diritto obiettivo, dipendente da esso e ridotto alla priorità della volontà statale. Nello scontro tra due concezioni, su cui in Italia scrisse Riccardo Orestano [12], contro un diritto costruito attorno alla volontà (e alla proprietà), e comunque in funzione dell'individuo, si sono alternativamente proposte concezioni diversamente ispirate rispetto a quelle soggettivistiche; si tratta di concezioni volte a creare una saldatura tra un'ispirazione soggettivistica e "l'ordine delle cose" (à la Savigny), intese a controbilanciare proprio tramite la nozione di ordine oggettivo sia l'insistenza sulla libertà, sia quella sulla potestà di volere del soggetto del diritto. Le definizioni di diritto soggettivo appartengono all'uno o all'altro di questi versanti, o seguono l'intento di superarne le unilateralità: un po' in parallelo con la sia pur diversa storia che oppone giusnaturalisti e giuspositivisti.
Se qualcosa si può certamente desumere dai tentativi infiniti, è che le definizioni hanno un ruolo preliminare per la ricostruzione del diritto, mentre nessuna di esse appare l'ultima risorsa. Di fronte alla definizione di George Jellinek, che pur rappresenta uno sforzo verso la mediazione tra interesse protetto e potere della volontà [13], le reazioni del costituzionalista francese Leon Duguit [14], e poi di Kelsen ispirano il contrario orientamento oggettivista. Nella dottrina dei teorici del diritto a noi più vicini, di area anglosassone, sarebbe altrettanto arduo individuare una via d'uscita univoca. Tuttavia, si trovano certo considerazioni illuminanti, tra cui quella secondo cui la tradizione che rende indissolubile diritto e obbligo (Bentham e Austin), è in realtà insostenibile, e non può cogliere il proprium di ogni tipologia di diritto soggettivo [15] .
Nonostante la molteplicità delle teorie, i diritti soggettivi campeggiano nella storia giuridica almeno dall'epoca moderna [16], e divengono, specie quando sono concepiti come diritti fondamentali, un elemento fondativo ed essenziale alla costruzione degli ordinamenti, anche grazie alla loro recezione nelle carte costituzionali.

3. Diritti, garanzie, lacune
L'esistenza di Costituzioni e di carte internazionali che pongono al proprio centro diritti spettanti agli individui, in quanto uomini (o persone, cittadini, soggetti capaci d'agire), ha spesso sollevato il problema della loro attuazione, o della loro efficacia materiale [17]. Ma sono sorte domande, ancor più essenziali, circa la correttezza o l'opportunità di conservare la denominazione di diritti in senso giuridico, e non solo in senso morale o "naturale", per quelle previsioni che sembrano sfornite di ogni conseguenza, e permangono astratte dichiarazioni: il che accade, secondo la comune opinione, quando all'enunciazione di un diritto non si accompagnano norme che introducano una correlativa azione in giudizio e un individuato e corrispondente dovere o divieto per altri soggetti privati o pubblici. Innanzi a un diritto soggettivo, ci si aspetta che siano presenti garanzie primarie, ossia correlativi doveri, e garanzie secondarie (ossia rimedi giurisdizionali alla violazione dei primi) [18]. Pertanto in mancanza di tali "garanzie" è plausibile che si abbia a che fare semplicemente con "diritti di carta" [19]. La stessa cosa può dirsi, in modo particolare, anche per una specie dei diritti soggettivi, i cosiddetti diritti sociali, ai quali sembra si debba negare ogni realtà, compresa quella giuridica, quando gli obblighi pubblici che ne sarebbero la sostanza non siano nemmeno identificati.
Credo che restando in quest'ottica non vi sia più molto da aggiungere: a meno di non mettere in discussione alcune categorie, ormai asfittiche. E si tratta di capire se le definizioni, e dunque le concezioni dei diritti soggettivi, più usate, non siano per qualche verso responsabili del nostro modo di concepire anche l'esistenza giuridica dei diritti soggettivi, o la garanzia di essi. E' determinante conoscere quale definizione del diritto soggettivo animi, ad esempio, il dibattito sull'esistenza di quei diritti che già attraverso la Carta dell'ONU e molte delle Costituzioni contemporanee hanno assunto la veste di diritti universali, di diritti fondamentali, capaci di sopravvivere in qualche modo finanche alle limitazioni o alle carenze di tutela che li accompagnano in ambito internazionale e spesso anche statale. Come s'intenda il diritto soggettivo insomma è determinante per poter parlare della sua esistenza o inesistenza.
Chiedersi se è possibile fare appello a un diritto che appare solo proclamato ma non anche "protetto", è chiedersi se un diritto "esiste", anche nel caso che l'ordinamento non abbia predisposto per esso "garanzie" idonee o specifiche. Questo rapporto tra "esistenza" e "garanzie" dipende da quale sia la definizione assunta di diritto soggettivo, ossia se le garanzie sono intese (o meno) come elemento costitutivo, necessario, della struttura del diritto; e dipende anche da cosa s'intenda per "garanzie".
Nonostante il mobilissimo quadro, ben più ricco in realtà di quanto sia possibile richiamare, sembrano prevalere definizioni "sincretiche" [20] che riconoscono il confluire necessario di elementi prima ritenuti alternativi (potere, volontà, interesse, pretesa all'osservanza di un dovere altrui). Tuttavia, l'idea di correlatività, diritti/doveri, non è affatto al tramonto per il diritto soggettivo, e in dogmatica prevale lo schematismo per il quale esso è la pretesa "ad esigere da un altro l'osservanza di un dovere che la norma impone al secondo nell'interesse del primo" [21]. Anche la teoria generale acquisisce così la definizione del diritto soggettivo nei termini di un vantaggio "conferito ad un soggetto (o ad una classe di soggetti) nei confronti di un altro soggetto (o di un'altra classe di soggetti) cui è imposto un dovere corrispondente"[22].
Non mi pare che in queste definizioni rientrino le "garanzie": esse potrebbero essere intese come strumenti, anche indiretti, di protezione del diritto, "meccanismi idonei a garantire l'osservanza", una volta che i diritti siano accordati. Se il diritto di qualcuno è nel poter pretendere un certo comportamento corrispondente al dovere di altri, questo dovere non è una garanzia del diritto, ma è ciò di cui il diritto stesso consiste. Non a caso, potremmo dire che garantire quel dovere è identico a garantire quel diritto.
A rigore, da un lato la questione dell'esistenza giuridica di un diritto soggettivo può essere correttamente fatta dipendere dalla previsione delle garanzie solo qualora le garanzie (giuridiche) siano un elemento indicato come necessario, un elemento costitutivo, del diritto stesso; d'altro lato, se diventano un elemento costitutivo del diritto, certamente quelle "garanzie" non possono più presentarsi come tali. Ne' è sostenibile che esse tali restino ma in senso "funzionale".
Insomma, la discussione è tutt'altro che una mera disputa astratta e formalistica: un ordinamento costituzionale che poggia su diritti "fondamentali" intende con essi qualcosa di sostanziale ( irriducibile alle sue garanzie), cui attribuisce un ruolo funzionale specifico. A differenza dello Stato di diritto di stampo ottocentesco, quello attuale richiede definizioni (sia pure formali, strutturali) dei diritti che ne evindenzino la natura di figure soggettive, connesse ad un bene: non dunque definizioni del diritto che pongano in luce piuttosto che il suo "contenuto",semplicemente la dinamica dei correlativi doveri e delle corrispettive "sanzioni". Ciò è invece proprio quanto accade con le concezioni kelseniane, che identificano sia l'obbligo correlativo sia l'azionabilità della pretesa in giudizio, come la struttura di cui consiste il diritto soggettivo. In questo caso, il problema stesso della protezione giuridica dei diritti accordati dall'ordinamento è difficilmente formulabile. I diritti infatti sono intesi come se consistessero, in quelle che decliniamo come loro garanzie. Quindi, non vi sono diritti perché, e se, non vi sono garanzie. Questa tesi costituisce uno scacco teorico la cui evidenza cresce soprattutto quando i diritti soggettivi in questione siano quelli "fondamentali" .
La teoria kelseniana pensa al diritto come un sistema di regolazione della forza, alla norma giuridica come una determinazione delle condizioni per l'esercizio di un potere sanzionatorio: la sanzione non assiste più una prescrizione, ma è il contenuto della prescrizione stessa [23]. Di conseguenza, in Kelsen è programmaticamente escluso che la sanzionabilità, la coercibilità, siano le garanzie che assistono le norme: la sanzione è infatti proprio il contenuto delle norme. Ne segue la difficoltà di attribuire a Kelsen la tesi secondo cui ove manchino delle garanzie (che sono state definite primarie o secondarie) il diritto soggettivo cessi di avere efficacia. Forse, più semplicemente, si potrebbe sostenere che mancando gli elementi che lo costituiscono (non essendo previsti cioè né il dovere né l'azione) il diritto non esiste. Questo dovrebbe indurci a considerare con una certa accortezza le definizioni.
Giuridicamente, il diritto esiste indipendentemente dalla sua "protezione". Ma dobbiamo assumere che tale "protezione" sia altro da ciò che essa protegge. Quale può essere dunque la garanzia di un diritto la cui struttura consti dell'obbligo correlativo e dell'azione in giudizio (Kelsen)? Evidentemente, ogni garanzia è "spostata" oltre (quelle che abbiamo chiamato garanzie primarie e secondarie); sta direttamente in un quadro istituzionale, organizzativo, giudiziario, capace di operare, o nella stessa separazione dei poteri. Chiamare questo insieme "garanzia" è come dire che un certo ordinamento giuridico è nel suo complesso una garanzia di ciò che disciplina.
Se così stanno le cose, allora non esistono lacune: non vi sono cioè garanzie mancanti, lacune che possano nascere da una previsione attesa e non ancora prodotta, da un difetto della regolazione definita dalle norme vigenti.
Non è certamente un caso, anche se la cosa dipende da differenti argomentazioni dirette, che per Kelsen le lacune non si danno: esse non sono altro che "la differenza tra il diritto positivo e un ordinamento ritenuto migliore, più giusto, più esatto" [24]. Ancora, prosegue Kelsen, se è avanzata una pretesa (un preteso diritto) ad un comportamento di un altro, cui questi non è obbligato (dall'ordinamento), ciò vuol dire che non sussiste il diritto e non sussiste l'obbligo. Non vi sono lacune (nemmeno lacune tecniche) [25], ma solo, in alcuni casi, la legge ha voluto ciò che ha voluto, anche contraddizioni, o previsioni prive di senso.
In conclusione, nell'orizzonte della dottrina kelseniana,non è possibile né sostenere che vi sia un diritto ma ne manchino le garanzie (sempre che si intendano per tali quelle sin qui denominate primarie e secondarie), né che vi sia un diritto ma che si diano lacune. In tutti e due i casi, per motivi diversi, semplicemente, ci si dovrà convincere che non si dà un diritto (soggettivo). Non si possono separare diritto e garanzie (perché, oltretutto, non sarebbe possibile attribuire al primo un contenuto che non consista nelle seconde).
In questa luce, possono essere affrontati con perspicuità, alcuni temi propri del dibattito sui "diritti". Intervenendo in esso, Luigi Ferrajoli sostiene che i diritti sono separabili dalle loro garanzie, le quali sorgono da ulteriori previsioni normative, che possono esserci o mancare. Ma nel caso manchino, si tratterebbe di lacune, che per il principio di completezza è obbligatorio colmare [26].
Pur nel condivisibile intento di dare sostegno all'esistenza giuridica di un diritto soggettivo anche in mancanza di "garanzie", questa tesi non si distacca a sufficienza dalle strettoie definitorie kelseniane. Ferrajoli impiega anch'egli il concetto di obbligo corrispondente come parte della definizione di diritto soggettivo. Proprio in forza di questa definizione, non si spiega come sia possibile che un diritto si dia esistente senza quell'obbligo (nel senso che altri ha sottolineato, per cui se il diritto è esistente, l'obbligo deve ritenersi almeno implicito) [27]. Soprattutto, al di là di questa difficoltà, deve esserne portata alla luce un'altra: se l'obbligo è parte integrante della definizione (di diritto soggettivo), allora esso non può costituirne una garanzia. E dunque non possiamo separare diritti e garanzie (primarie). Pertanto non potrà esservi, paradossalmente, un diritto soggettivo privo delle sue garanzie primarie (obblighi correlativi su altri soggetti); oppure le garanzie primarie, coincidendo con l'obbligo correlativo, non esistono. In ogni caso, non sono separabili dal diritto soggettivo.
Ciò non riguarda l'azione in giudizio, poiché quest'ultima può certamente essere considerata una garanzia, visto che, a differenza da quanto ha fatto Kelsen, non è introdotta nella definizione del diritto. In questo caso sorge però il problema che, se è solo una garanzia, allora, la sua eventuale mancanza non sembra possa costituire, giuridicamente, una "lacuna" (nel senso che si produca tecnicamente un obbligo di colmarla) [28].
Assunta una prospettiva giuspositivistica, non vi è infatti alcuna ragione sul piano formale per considerare l'ordinamento lacunoso, se esso non contiene norme la cui esistenza non sia implicata dalla definizione normativa di diritto soggettivo. In questo caso, vale semmai l'osservazione kelseniana, secondo cui si trae questa sensazione di carenza solo confrontando l'ordinamento esistente con quello che semplicemente vorremmo. Se il diritto soggettivo è definito in modo da non implicare logicamente il diritto d'azione, allora le garanzie, in specie quella processuale, sono lo scarto tra l'ordinamento vigente e quello desiderato, sono lacune solo da un punto di vista politico, o morale, o giusnaturalistico, o dell'effettività del diritto (in senso sociologico). Come tali esse devono essere colmate solo in base ad una doverosità politica, morale, ma non anche in base ad una qualche doverosità giuridica.
Tuttavia, la strada della separazione tra diritti e garanzie, è particolarmente apprezzabile, ed è percorsa nell'intento di attribuire un senso al diritto soggettivo anche in mancanza di quelle che sempre Ferrajoli chiama "garanzie secondarie"; questo percorso consentirebbe di non dover trarre dall'inesistenza di Tribunali internazionali, o di previsioni efficacemente regolative della forza, la conseguenza che, ad esempio, diritti fondamentali o diritti umani non si diano, nemmeno ove giuridicamente stabiliti.
Credo allora che la questione delle garanzie sia posta correttamente solo
  1. se diritti e garanzie vengano effettivamente separati;
  2. se, tuttavia, per garanzie si intenda qualcosa che non è contenuto nella definizione di diritto soggettivo;
  3. se garanzie siano intese non come lacune del diritto positivo ma come una misura dello scarto tra l'esistenza e l'operatività giuridica di volta in volta verificata, della previsione normativa di un diritto soggettivo [29] .




4. Esistenza dei diritti e delle norme

Dal punto di vista giuridico, che si dia una garanzia deve significare innanzitutto che l'ordinamento "funziona", e funziona in modo che la previsione che istituisce un diritto sia una norma per qualcuno. Da questa prima questione, che riprenderò tra breve, deve preliminarmente essere distinta, per quanto possa apparire scontato, la questione dell'effettività del diritto, che è invece di natura sociologica. L'effettività è certo assicurata in larga misura anche dall'esistenza di norme che istituiscano obblighi o divieti, nonché dalla giustiziabilità dei diritti, ma dal punto di vista sociologico ed empirico, non si tratta di condizioni sufficienti. Le ragioni dell'effettività dei diritti non sono puramente giuridiche, ma affondano nella fonte di legittimazione, nell'effettività dell'ordinamento, nelle condizioni extra-giuridiche di funzionamento del sistema sociale. Norme giuridiche poste e vigenti, valide, possono non ottenere l'effettività anche nonostante la protezione che astrattamente l'ordinamento accordi loro. E' dunque necessario distinguere, a proposito dell'attualità e dell'attuazione dei diritti umani, come dei diritti soggettivi in generale: le critiche che si appuntano all'ineffettività delle proclamazioni [30] dei diritti non potrebbero appagarsi (perché non ne riceverebbero alcuna risolutiva risposta) di una più accurata previsione normativa di formali obblighi correlativi o dell'istituzione di pronti rimedi giurisdizionali. Se si facesse dipendere l'effettività sociale dalla "completezza" giuridica, si dovrebbe negare esistenza giuridica ad ogni previsione normativa che fatichi a trovare un'applicazione e un'esecuzione nei comportamenti privati e pubblici. Questo farebbe torto, tra l'altro, alla natura appunto "normativa" del diritto, e alla tensione prescrittiva, che ad esso riconosciamo nelle nostre democrazie. Non è possibile accettare dunque, che siano considerati diritti giuridicamente inesistenti, quelli cui non si riesce (come spesso accade ai diritti umani sottoscritti nell'ordine internazionale, e non solo ad essi) a dare una reale attuazione; in tali casi, peraltro, non sembra realistico attribuire tale inattuazione alla mancanza di condizioni giuridiche, ossia a lacune normative. Il carattere normativo delle regole giuridiche non può di per sé essere misurato dalla loro effettività sociale. Si corre il rischio di non poter distinguere tra le norme che puniscono l'estorsione, che sono garanzie giuridiche, giuridicamente esistenti, e la loro inefficacia innanzi al tessuto sociale dominato dai codici ben più implacabili delle organizzazioni criminali. Da ciò, ossia dall'inefficacia materiale, delle garanzie poste dalla legge, potrebbe forse desumersi l'inesistenza del diritto al libero commercio, all'iniziativa privata, alla proprietà, alla libertà di opinione?
Ritornando invece alla questione dell'esistenza giuridica di un diritto soggettivo: essa dovrebbe discendere dal fatto che quel diritto valga, o possa valere, come una norma (dell'ordinamento) per qualcuno. La misura della protezione giuridica può essere di valore variabile; e ancor più mutevole in ragione delle circostanze materiali, può essere la misura necessaria per la protezione socialmente effettiva di esso. Tra i presupposti dell'esistenza di un diritto sta il fatto che la norma che lo prevede sia in grado di sostenere una prestazione funzionale entro l'ordinamento. E  per questo, innanzitutto, essa non può mancare di senso, e deve essere possibile "obbedirvi" [31].
Una ragione per ribadire questo punto, è che muovendo da esso si percorre una strada alternativa a quella che passa per la nozione di "lacuna": in base a quest'ultima, dato un diritto definito da una norma giuridica, l'obbligo di colmare lacune (dovute alla mancanza delle relative garanzie), sorgerebbe, secondo Ferrajoli, dal solo principio di completezza [32] . Si tratta di un sequitur, logico formale, che opererebbe come una prescrizione per il legislatore: materialmente in un sistema nomodinamico, come quello giuridico, le norme non si deducono da altre norme, ma sono poste da organi competenti, ossia richiedono il fatto empirico della loro produzione .[33] Il principio di completezza vuole che le lacune nel diritto siano colmate, e che dunque nuove norme siano poste: ma, come ho cercato di mostrare, è arduo assimilare l'assenza di una garanzia primaria o secondaria ad una "lacuna". Il principio normativo della completezza non necessariamente implica, dunque, un obbligo giuridico di creare garanzie primarie e secondarie.  Ed anche ciò ammesso, l'efficienza normativa del diritto soggettivo o l'importanza di averne salvato l'esistenza giuridica dall'inesistenza delle relative garanzie, pare risolversi solamente nel richiamo alla forza normativa del principio di completezza: il quale, però, non gode di alcuna qualità self-executing. La riduzione della normatività del diritto soggettivo fondamentale, in sé, alla normatività del principio di completezza non è necessariamente un vantaggio.
Credo che questa costruzione sia pertanto in parte da emendare e integrare. Nella prospettiva che suggerisco, i diritti fondamentali anche là dove non sono assistiti da specifiche garanzie, mantengono nel contempo un valore funzionale e giuridico. Se alcuni diritti pur contenuti in norme sovraordinate (costituzionali), non sono effettivi, ciò non si deve tanto (o soltanto) a lacune primarie o secondarie che siano, ma alla loro mancata accettazione come norme dell'ordinamento [34].
In realtà, esse potrebbero avere un effetto giuridico, poiché dato il loro rango possono ben valere come norme di riconoscimento: sono cioè criteri di decisione sulla validità di altre norme e come tali possono funzionare [35]. Questo aspetto statico degli ordinamenti costituzionali contemporanei è, come si sa, del tutto integrato con quello dinamico [36], e la capacità di alcune norme di porsi come metanorme sostanziali coincide con la forza che esse hanno di falsificare deduzioni (norme inferiori) con esse logicamente incompatibili.
Il punto è che, tuttavia, in quanto norme di riconoscimento esse devono essere effettive ossia accettate almeno dai giudici, devono essere usate come tali.. E qui non esiste uno strumento coattivo.
Le norme di riconoscimento in generale fungono da un lato come mezzo di identificazione di norme (giuridicamente valide), e dall'altro, rilevano Atienza e Manero <<come guida del comportamento e criterio di valutazione per il pubblico in generale quanto per gli organi della produzione e dell'applicazione del diritto>> [37]. Se accettiamo che siano tutte queste cose insieme, comunque tali norme emergono come criterio di giustificazione o di "critica del comportamento".
E' ben possibile che un diritto apprezzato come fondamentale rappresenti un criterio di riconoscimento e di valutazione, oltre che di comportamento, e che esso divenga anche una norma sostanziale, cui non faccia riscontro la previsione di obblighi conseguenti e di adeguate garanzie giurisdizionali: ma appare difficile negare sia che la norma abbia un contenuto, non identificabile con i mezzi della tutela del diritto, sia che possieda una propria forza prescrittiva.
Una norma funziona come norma di riconoscimento, se e quando mantiene un significato selettivo dei comportamenti sia degli organi della produzione legislativa sia delle corti (in questo caso con peso diverso e più o meno diretto a seconda dei sistemi di raccordo tra legislazione e giurisdizione). Se un diritto fondamentale opera come un limite sostanziale, come un limite al contenuto della legislazione ad esempio, allora la sua previsione è già operativa anche nel caso che manchino "garanzie" in senso specifico. Il meccanismo che agisce in questo caso consiste sia nella direttiva sostanziale circa i successivi atti normativi, sia nell'istituire una ragione dell'invalidità delle disposizioni che non prevedano una "adeguata" tutela di quel bene; infine, e in dipendenza del modo di funzionare del sindacato di costituzionalità, anche l'ordine giudiziario deve ritenersi vincolato al rispetto e alla tutela del diritto costituzionalmente accordato. E' dunque evidente che un ordinamento costituzionale, che poggi assiologicamente su diritti che indica come inviolabili, non solo li rende operanti attraverso forme di protezione "specifiche", ma soprattutto assumendoli come metanorme sostanziali che governano l'attività dei poteri costituiti.
In un certo senso, i diritti fondamentali, grazie alla loro sovraordinazione, dovrebbero essere visti intanto come norme giuridiche, anziché come semplici pretese soggettive, il che alle volte si dimentica; norme giuridiche che effettivamente prevedono come obbligatoria la tutela di un bene, il quale ha valore per la comunità e colloca in una posizione di vantaggio i soggetti cui quel bene deve riferirsi (la libertà personale, il diritto di riunione, ecc.). Una norma di riconoscimento, quando ha natura sostanziale come è il caso dei diritti fondamentali, svolge la prioritaria ed essenziale funzione di determinare l'illegittimità degli atti legislativi o del potere esecutivo, ma anche degli organi giudiziari: a titolo di (contingente) esempio, nel nostro ordinamento potrebbe indurre a sollevare questioni nei confronti delle decisioni giurisdizionali che ancora operassero sotto la riduttiva convinzione della propria soggezione "soltanto alla legge". Concepire i diritti soggettivi fondamentali come norme di riconoscimento significa non solo che è possibile ritenere invalidi gli atti del legislatore, ma anche ritenere illegittime le sentenze dei giudici che non associassero alla ricognizione del valore (fondamentale, costituzionale) del bene tutelato la protezione specifica, loro richiesta, della situazione soggettiva di vantaggio che vi si ricollega [38]. Non c'è- infine- alcuna necessità di ignorare che i diritti concernono innanzitutto dei beni per gli individui; anzi, si deve ribadire, trattandosi di diritti soggettivi, che essi sono "sempre diritti di qualcuno", e che noi non poniamo mai "questioni di diritti" se non c'è un "individuo o un gruppo di individui i cui diritti riteniamo in discussione" [39] .
Da tutto ciò, mi pare che emerga l'opportunità di separare due profili che restano in genere erroneamente sovrapposti: da un lato il profilo della scarsa protezione di un bene (le garanzie), dall'altro l'autonomo valore normativo del diritto fondamentale (che si mostri criterio di legittimità delle norme e delle attività poste in essere dai poteri costituiti). L'esistenza giuridica del diritto alla libertà personale è compiuta nel momento che essa venga definita e magari qualificata (in qualche senso, poniamo, inviolabile); l'esistenza delle garanzie giuridiche della libertà personale dipende invece da una catena di selezioni che nascono a seguito dell'uso della disposizione circa il diritto soggettivo come norma di riconoscimento. Da ciò, peraltro, se i diritti fondamentali non sono presi sul serio come norme di riconoscimento è impossibile che essi vengano poi anche protetti (in sostanza istituendo misure che rendano attuabile la coercibilità giuridica del diritto).
In conclusione, tra un diritto e le sue garanzie non si dà un rapporto di implicazione, il che ne consente la separabilità: ma la ragione per la quale in un ordinamento costituzionale i diritti possono esistere al di là delle loro garanzie, fino a determinare un processo che conduce anche  alla loro emanazione, sta nel fatto che tutti i comportamenti dovrebbero considerarsi illegittimi, qualora non siano conformi alla norma che appresta la tutela del bene (sempre che si tratti di una norma di riconoscimento, e che imponga alcuni "contenuti" sostanziali come fondamentali)[40].
E' evidente che la doverosità non nasce in questo caso dal principio dinamico della completezza, ma dal principio statico dell'incompatibilità tra contenuti normativi [41] .
Pertanto, la ragione per la quale i diritti fondamentali esercitano un'efficacia che conduce alla loro attuazione garantita, dipende solo dal loro funzionare appunto come norme di riconoscimento (grazie al fatto che la loro ritenuta superiorità assiologica, normalmente viene fatta coincidere con la loro sovraordinazione normativa).  Il che- si deve aggiungere - vale solo quando quelle previsioni siano usate come tali [42] (come norme di riconoscimento, anche nei confronti dell'inerzia dei pubblici poteri oltre che delle loro attività difformi). Quando fossero effettivamente usate, esse porterebbero eventualmente alla luce il contrasto "ordinario" tra i poteri costituiti o parte di essi e norme sostanziali della costituzione o di livello equiparato. Qualora questo contrasto sia accettato, e percepito, dalle corti innanzitutto, quei diritti sarebbero già criteri attivi.
Il problema è diverso quando le inattuazioni (si pensi alle inattuazioni costituzionali italiane) siano croniche; per i diritti fondamentali, si tratta di un deficit ben più radicale di quanto forse non si possa descrivere sostenendo che si danno lacune nell'ordinamento; significa che tali norme non fanno parte di quelle che circoscrivono i limiti di contenuto del sistema, e pertanto non vivono come norme nella coscienza giuridica diffusa (in primis, in quella dei c.d. funzionari, nel senso lato, anglosassone, di "officials"). Saremmo di fronte a un problema che resta extragiuridico. Così, se i diritti posti nelle carta dell'Onu non sono usati come norme di riconoscimento di un singolo ordinamento statale, essi non vi appartengono: e istituire organi coercitivi internazionali non significa colmare delle lacune nel diritto, significa cercare di produrre il consenso oppure di sostituire il consenso, o la hartiana accettazione, con la volontà del più forte. Se esiste un ordinamento internazionale che usi i diritti fondamentali, esso avrebbe ogni ragione... di imporsi agli Stati-individui inadempienti, qualora disponesse della forza e del consenso necessari.



5. Libertà e prestazioni.

Si dice che tra i diritti fondamentali quelli il cui contenuto consiste in un obbligo di fare dello Stato sono diritti sociali; mentre sono diritti di libertà quelli che per contenuto hanno l'obbligo dello Stato di astenersi da ogni interferenza [43]. Accettando provvisoriamente questa bipartizione, classica, se tutti i diritti di libertà, ossia il diritto alla vita, all'espressione, al pensiero, all'inviolabilità del domicilio, all'iniziativa economica, ed ogni altro sono definibili come l'obbligo di astensione dello Stato, la loro garanzia sarebbe alquanto semplice. Nei confronti dei diritti di libertà, così intesi, costituiscono una protezione la stessa separazione dei poteri e le singole definizioni organizzative che le costituzioni dispongono verso il legislativo, verso l'esecutivo e verso il giudiziario. I diritti fondamentali, se si tratta di diritti pubblici di libertà, trovano nello Stato il destinatario dell'obbligo "corrispondente" (risolto in un non facere).
Naturalmente, i diritti sociali, al lavoro, alla salute o all'istruzione, non godono delle stesse condizioni: hanno per contenuto un facete dello Stato, ma di solito non è determinato ciò di cui quel facere consista.[44]. Il che attribuisce ai diritti sociali una sorta di insopprimibile sapore (puramente) "programmatico", li colloca in un limbo, pregiuridico, sin quando non siano dettagliatamente definiti dalla legge (con la corrispondente copertura amministrativa ed economica) [45] . Nel caso dei diritti sociali [46], ben più che in quelli di libertà, la lotta contro il carattere "programmatico" dei diritti costituzionali è veramente una sorta di lotta per il diritto o per i diritti. A mio modo di vedere, però, il carattere programmatico dei diritti fondamentali o non sussiste o non riguarda, tra essi, esclusivamente i diritti sociali.
I diritti di libertà, verso lo Stato, non sono veramente identificabili anche quali diritti "contro" lo Stato, come invece altrettanto tradizionalmente e quasi universalmente si dice. Ciò per la ragione che essi non sempre comportano solo o essenzialmente obblighi generali di astensione, e che dal punto di vista teleologico non sempre lo Stato è il vero o l'unico antagonista [47]. Anzi, la ragione per istituire poteri pubblici non è certamente quella di imporre loro il rispetto dei nostri diritti di libertà, ma caso mai di proteggere e sostenere questi diritti: il che implica una serie di attività positive [48]. La garanzia dei diritti politici ad esempio appare collegata a prestazioni statali. Si vuole invece utilizzare una stilizzazione, che spesso risulta fuorviante: l'obbligo di astensione a ben guardare non solo non è sempre una norma esplicita, ma in ogni caso non appare sempre garanzia esaustiva della consistenza e del significato del diritto. Si può sostenere, certo, che alla libertà di culto corrisponde "logicamente" un'astensione dello Stato dal vietare o impedire materialmente le attività corrispondenti. Ma questa tesi deve essere giustificata (perché non è nella struttura "formale" dei diritti), e può esserlo solo se si condivide la convinzione che il bene, la posizione di vantaggio accordata, siano pienamente tutelati dal non intervento pubblico. Il che è questione contingente, per un verso, e per un altro questione di scelte di valore.
Con buona approssimazione, l'inviolabilità del domicilio o della corrispondenza non possono essere considerate solo un diritto soggettivo "pubblico", ossia nei soli confronti dello Stato, bensì in ogni direzione, anche nei confronti di un qualsiasi potere privato [49]. Molte delle cosiddette "libertà" non possono ridursi al loro status settecentesco. Sul piano giuridico pertanto sembra più appropriato concepirle per come esse poi in realtà appaiono, l'elezione di un bene, cui è sempre parziale e alquanto riduttivo preordinare, in modo formalmente precostituito, un'unica stretta ed esclusiva correlatività (diritto verso lo Stato ma non verso i privati, a una prestazione ma non ad un'astensione, ecc.). Queste classificazioni continuano a sovrapporre il diritto (che concerne un bene della vita) e quanto poi serve per tutelarlo, scambiando così l'obbligo di astensione con il contenuto del diritto, anziché intendere l'uno come una misura conseguente e variabile, sostituibile, della protezione dell'altro (che è quanto sostanzia il diritto).
In molti casi, i diritti di libertà andrebbero riletti tenendo conto della maggiore complessità di cui consistono [50]. Inoltre, le situazioni di vantaggio che si legano al conferimento di diritti di libertà, hanno bisogno oggi di essere pensate come dipendenti da prestazioni dello Stato: la libertà di espressione nella civiltà della comunicazione di massa, ne è un esempio importante. Non è possibile nemmeno concepire tale libertà come un diritto che si esaurisce nell'astensione della mano pubblica (magari innanzi alla totale monopolizzazione privata). E' credibile che i diritti soggettivi pubblici- di libertà - contengano il bene libertà civile e/o politica, ma sarebbe un'ingenuità insistere che vi corrispondano sole omissioni (doveri di semplice omissione). Dipenderà piuttosto da quello che si vuole e si può intendere, in una società data, per libertà di espressione [51] ; in secondo luogo, da ciò che in una società data deve o può ritenersi necessario per garantirla (che siano astensioni o prestazioni strumentali). Un compito di chiarificazione potrebbe dunque aver lo scopo di mostrare come il diritto non abbia ad oggetto una prestazione dello Stato, bensì un bene specifico, diverso da quella, un bene come tale meritevole di tutela. In tale prospettiva, le prestazioni o i comportamenti omissivi dello Stato non sono dunque quel bene ma solo strumenti primari; il diritto non consiste di quelle garanzie, bensì sono le garanzie a dipendere dalla definizione attuale del bene [52].
La differenza tra diritti di libertà e diritti sociali [53] dipende anche dall'aver configurato il diritto sociale come un diritto a una prestazione. Ancora una volta, una tale configurazione se resa un carattere strutturale, può essere però forviante: poiché ingenera la convinzione che il contenuto del diritto sia la pretesa ad una prestazione dello Stato, o l'obbligo di una prestazione pubblica, anziché il bene rilevato, la salute, l'istruzione, il sostegno economico per sé e la propria famiglia, il lavoro, l'abitazione. E' del tutto pacifico che nel caso dei diritti sociali la tutela necessaria consista in una prestazione statale molto più spesso che per i diritti cosiddetti di libertà [54]. Ma il diritto alla salute (e altri dello stesso genere) andrebbe costruito più  realisticamente: come la tutela di un bene sia attraverso divieti, sia attraverso obblighi, dello Stato quanto dei privati; la preservazione o il sostegno si producono sia attraverso la regolazione statale sia sviluppando l'autonomia degli individui, non molto diversamente da quanto accade nel caso dei diritti di libertà. Lo Stato può doversi astenere da ogni attività che metta in pericolo la salute dei cittadini, o da ogni regolazione che limiti l'autonoma ricerca della cura: questo non è pre-iscritto nello statuto giuridico del diritto alla salute. La distanza che separa diritti di libertà e diritti sociali si riduce notevolmente se è possibile porre la questione nei seguenti termini: nel diritto soggettivo deve essere accertato sostanzialmente e non può essere definito aprioristicamente il tipo di rapporto che il diritto "strutturalmente" integra o implica (omissioni, prestazioni) [55].



6. Diritti sociali e proprietà

Tesi recenti (Peces Barba, Ferrajoli) sostengono che "fondamentale" significa "universale". Diritti che tendono ad "escludere", come la proprietà, non sono fondamentali perchè non implicano alcuna universalità (uguale estensione a tutti), a differenza dei diritti di libertà. Al contrario, i diritti sociali sono sullo stesso piano di questi ultimi, perché sono universalizzabili, dunque spettanti ugualmente a ciascuno.
Decentrare la proprietà come diritto reale in senso stretto, rispetto ai diritti fondamentali, non è cosa in linea di principio inaccettabile: sullo sfondo prevale in genere la considerazione della proprietà più come un mezzo per la protezione della sicurezza, della libertà, dell'autonomia, che un ideale in se stesso. Secondo qualcuno, potrebbe forse essere questa la direzione da prendere se l'obiettivo finale fosse veramente quello di garantire "sicurezza, diversità, solidarietà" [56]. Del resto,  è pur vero che per definizione, sul piano dell'oggetto del diritto di proprietà, l'esclusività è un carattere dirimente: "Tutti siamo parimenti liberi di manifestare il nostro pensiero, parimenti immuni da arresti arbitrari, parimenti autonomi nel disporre dei beni di nostra proprietà e parimenti titolari dei diritti alla salute e all'istruzione. Ma ciascuno di noi è proprietario o creditore di cose diverse e in misura diversa: io sono proprietario di questo mio vestito o della casa in cui abito, ossia di oggetti diversi da quelli di cui altri e non io sono proprietari" [57].
I diritti sociali sarebbero, invece,  diversi da quelli patrimoniali, perché a differenza di questi ultimi sarebbero universali (omnium), e indisponibili, inalienabili, inviolabili, intransigibili, personalissimi [58]. Non bisognerebbe, infine, confondere il diritto di matrice liberale, a divenire proprietari, che è universale, con la proprietà di beni determinati[59].
Con riferimento a questa distinzione netta tra i diritti sociali, che sono definiti come diritti a prestazioni statali, e i diritti patrimoniali, sorgono almeno alcune perplessità. Se è vero infatti che questi ultimi appartengono a ciascuno in maniera diversa sia per quantità che per qualità, in fondo anche i diritti sociali possono spettare in maniera diversa, sia per quantità che per qualità, nel senso che possono essere diverse le prestazioni cui in concreto si ha diritto, fermo restando il bene che deve essere garantito. Le condizioni selettive per il diritto alla prestazione (nel caso della salute) non si esauriscono nello stato di salute (la malattia), ma spesso prendono in considerazione, come criterio di ammissibilità o di eleggibilità, le risorse degli individui, e dunque il loro reddito. Inoltre,   poiché dovunque è da escludere l'abbondanza assoluta delle risorse, ogni diritto a una prestazione pubblica deve essere distributivamente dosato, ogni prestazione sociale cui si abbia titolo acquisisce il profilo di una sorta di diritto patrimoniale, a cose specifiche dunque, che non a caso non possono come tali essere contemporaneamente anche d'altri.
Concepito come un diritto a una specifica prestazione di welfare, il diritto sociale si avvicina (più che allontanarsi) al diritto di proprietà. In concreto, il diritto patrimoniale su cose determinate, o il diritto (sociale) a prestazioni specifiche variano entrambi in quantità e qualità: sono probabilmente entrambi negoziabili o derogabili, a differenza dei diritti di libertà[60]. E' vero che l'oggetto della proprietà è un quid facti, che ci divide e ci distingue, non è uguale per tutti: dipende dalle risorse disponibili, dalle decisioni e dalle preferenze, dalla lotteria della vita, e da molti inesauribili fattori; ma, ancora, e in concreto, se il contenuto del diritto sociale si fa consistere nella prestazione dello stato, si deve ammettere che è anch'essa un quid facti, non uguale per tutti, che dipende dalle risorse, dalle decisioni politiche, dalle preferenze, dalle concezioni correnti di salute, di solidarietà, dalla politica economico-sociale adottata nell'erogazione delle prestazioni pubbliche (se universalistica, oppure diversificata a seconda dei bisogni, o dei redditi, e via seguendo) [61]. La diversificazione- solo che si adotti un modello di welfare "occupazionale", anzichè universalistico [62], solo che si individui in una cerchia più o meno ampia i destinatari di diversi gradi di prestazioni, è già presente nella logica dei diritti sociali, che dipendendo strettamente da risorse patrimoniali, ne devono seguire il destino [63].
Come ho spiegato, i diritti sociali (anzichè come diritto a una prestazione statale), dovrebbero intendersi come norme che proteggono un bene ( l'abitazione, l'istruzione, il lavoro) in relazione agli individui: le attività a questo scopo di volta in volta necessarie (una prestazione statale, o semplicemente pubblica, o privata, o nessuna prestazione, il non intervento, o il non impedimento, e via seguendo) e persino i soggetti su cui esse gravano come un obbligo, non possono essere fissate una volta per tutte, né possono essere (fra-)intese addirittura come il contenuto di quei diritti, o come ciò che di "fondamentale" noi riconosciamo in essi.
Possiamo considerare ora più da vicino cosa accade se si accetta, invece, un'ottica (ben rappresentata nelle recenti tesi di Luigi Ferrajoli) secondo la quale i diritti fondamentali comprendono anche i diritti sociali, e i diritti sociali sono intesi ad un tempo come:
  1. diritti antimaggioritari (sottratti alla decisione politica ordinaria);
  2. qualitativamente differenti dalla proprietà;
  3. consistenti in un obbligo di prestazioni dello Stato.

Ciascuno di questi caratteri può entrare in aperto conflitto con l'altro:
  1. se è plausibile che un diritto "fondamentale" costituzionalmente garantito goda di un privilegio di grado che lo sottrae alle contingenze politiche, non appare plausibile che ciò riguardi un diritto sociale, quando e se questo venga inteso come un obbligo di una specifica prestazione statale: quest'ultima deve variare con il mutare delle condizioni concrete del "patto sociale" tra proprietà e lavoro, tra produzione e consumo, tra poteri e elettori, tra welfare e fasce dei suoi clienti, tra forze sociali (sindacati) e partiti politici, tra maggioranze e minoranze. In altri termini, la negoziazione ordinaria che regola le prestazioni o che eventualmente ricolloca l'erogazione su agenzie diverse dallo stato (per esempio assicurazioni, fondi di categoria, associazioni professionali, ecc.), non può credibilmente essere intesa come "antimaggioritaria" o sottratta alla decisione "politica". Non lo é. Solo l'an di questa tutela può essere sottratto alla contingenza politica, ma non la fonte finale (chi materialmente eroga la prestazione), o il quantum o il quomodo. Il che non esclude che brflo stesso potere giurisdizionale abbia in un qualche modo voce, ossia concorra attraverso il giudizio sulle leggi o altrimenti (anche questo dipende dai sistemi) a un giudizio di legittimità, ossia di coerenza e sufficienza delle regolazioni di volta in volta determinate;
  2. inoltre, se i diritti sociali sono definiti strutturalmente come consistenti nell'obbligo di una prestazione, allora la prestazione deve essere almeno tipologicamente chiara, e determinata, come invece di solito non accade. Sinchè il diritto viene definito come una prestazione dello Stato (il che si dovrebbe, a mio parere, respingere), questa prestazione è un elemento essenziale: dunque, alla stregua di tale dominante concezione, deve desumersi che se il diritto (fondamentale) è intransigibile lo diviene anche, paradossalmente, la prestazione specifica di cui vien fatto consistere.  Ammettendo, infatti, che si dia una lacuna ogni volta che questa prestazione non sia determinata, allora ogni volta che sia determinata (poniamo, per legge) tale prestazione verrebbe fissata come indisponibile e non ri-negoziabile, al pari del "diritto" stesso. Al contrario, intransigibile potrebbe essere semmai solo l'an del diritto. Si crea dunque un corto circuito tra i requisiti attribuiti alla nozione di diritti sociali come diritti fondamentali (un corto circuito che non è  implicato in ogni possibile definizione del diritto sociale come diritto fondamentale).
  3. i diritti sociali sarebbero "fondamentali" (e dunque indisponibili e non negoziabili) perchè universali e indipendenti dalla relazione a "cose"; essi non sono cioè diritti "patrimoniali". In realtà, tra le due figure corrono numerose affinità, e a ben guardare, sia l'an dei diritti di proprietà (l'esistenza di qualcosa come i diritti di proprietà) sia l'an dei diritti sociali non appaiono disponibili. Entrambi sono sottratti alle decisioni delle maggioranze, e dunque "fissati", ma solo in una dimensione diversa da quella che identifica cose, vantaggi, prestazioni, di cui il diritto permetta di godere; una dimensione in cui non si transige, perché contiene il limite, o meglio ciò che negli ordinamenti costituzionali "fonda" le politiche pubbliche, il mercato, e lo scambio politico. Diversamente, si correrebbe il rischio, paradossale, di dover sostenere che le prestazioni sociali siano in concreto non negoziabili (cfr. sub b), mentre dell'istituto stesso della proprietà si possa fare strame. Questo apparirebbe ingiustificato, e svelerebbe un'ispirazione favorevole finanche all'intangibilità delle quote di redistribuzione pubblica della ricchezza, ma non alla salvaguardia delle "quote" proprietarie. Se fossimo su questo piano, sarebbe opportuno scenderne: altrimenti diventerebbero inoppugnabili anche pretese di tono diametralmente opposto, caratterizzate dalla priorità della proprietà e in varia misura contrarie o scettiche circa l'esistenza o l'uso di risorse pubbliche [64].

La questione della proprietà è proprio legata a quella dei diritti sociali: tutto sta a decidere attraverso quale legame. Si tratta di scegliere, come è stato osservato, se impostare il rapporto nel senso che proclamare "diritti di welfare significhi supplicare i proprietari di essere un po' più generosi" oppure, e al contrario, significhi chiedersi "in base a quale diritto essi pretendono di tenere qualcosa esclusivamente per sé innanzi al disperato bisogno di altri (...) la proprietà deve rispondere al tribunale del bisogno, non viceversa" [65]. Tralascio quanto incerto possa essere il concetto di bisogno; ma è valida l'idea che attribuire rango fondamentale ai diritti sociali implica uscire dalla logica della carità e passare semmai a quella del bilanciamento, tra valori come tali non disponibili, ugualmente presenti nella tradizione liberaldemocratica, e tra attuazioni di essi che inevitabilmente si confrontano e si riferiscono l'un l'altra [66]. La ragione moderna della proprietà è infatti la sussistenza e la dignità degli individui: in altri termini salvare i diritti sociali dal punto di vista della loro fondazione teorica equivale a riportarli alla stessa radice della proprietà, il generale diritto degli uomini a vivere decentemente[67] . Al punto, che diverrebbe problematico provare ad abbattere l'una per salvare gli altri.



7. Diritti programmatici

Nel tirare le somme, se qualcosa sembra effettivamente toccare in sorte particolare ai diritti sociali, piuttosto che ad ogni altra categoria o generazione di diritti, è ilcostante pericolo di essere ridotti a norme di carattere programmatico [68]: il che accade- si ripete- quando non è determinato l' obbligo (la prestazione) assunto dallo Stato,  e se  non si dispone di tutela giurisdizionale [69]. La traduzione dei diritti in astratti "programmi" mi pare tuttavia prodursi specialmente quando i diritti sociali siano intesi proprio come obbligo di una prestazione statale. E si verifica non certo uniformemente, in dipendenza del modo d'essere e di funzionare degli ordinamenti: vale diversamente in Italia, nell'Unione Europea o in un sistema giudiziario come quello statunitense.
Credo che la costituzionalizzazione dei diritti sociali, anche in termini di "obiettivi" programmatici, funzioni comunque come un parametro di controllo dell'intervento del legislatore; certo, nell'ordinamento italiano la "configurazione oggettiva" del giudizio di costituzionalità (solo sulle leggi) rende un servigio esclusivamente indiretto al cittadino, a differenza di quanto avrebbe potuto essere se a tale giudizio fosse stata riconosciuta la funzione di tutela diretta dei diritti fondamentali[70] .
L'ordinamento comunitario europeo permette significativi spunti d'analisi. Qui la previsione in termini di obiettivi o di diritticonsente o la disapplicazione dell'atto legislativo statale "che disattenda l'obiettivo" da parte del giudice nazionale in quanto giudice comunitario, o di avanzare la pretesa connessa al diritto soggettivo comunitario innanzi al giudice nazionale (in veste di giudice comunitario) [71]: e in quest'ambito, anche la questione dei diritti sociali potrebbe ricevere un nuovo inquadramento, visto come negli ultimi anni la Comunità- Unione europea ha  preso a porsi impegni tipici di uno stato sociale (specie nelle direzioni della protezione del consumatore, della tutela sanitaria,  in genere con una sensibilità al principio di solidarietà e di uguaglianza, ecc.). Anzi, se nell'ambito dei diritti sociali campeggia lo spettro della mancanza di rimedi  per il cittadino nei confronti dell'inerzia del legislatore, pure si deve tenere conto di come il nuovo ordinamento europeo implichi vantaggi tutto sommato sorprendenti: "Per reagire all'inerzia del legislatore nazionale, nel caso sia questi ad essere chiamato all'attuazione degli obiettivi fissati dal Trattato, più efficace dello strumento del ricorso per inadempimento che l'art. 169 Tr. affida alla Commissione, potrebbe rivelarsi la recente imposizione agli Stati dell'obbligo di risarcire ai singoli i danni derivanti dall'inadempimento all'obbligo di attuare una direttiva. Tale rimedio, pur non limitato ai diritti sociali, indubbiamente nei confronti di tali diritti può rivelarsi strumento particolarmente prezioso per costringere il legislatore nazionale all'attuazione degli stessi, in mancanza fornendo comunque il rimedio del risarcimento al singolo che ne riceva un danno", e potendo eventualmente la forte limitazione della legittimazione dei singoli ad agire (visto che titolari dei diritti sociali sono considerati gruppi più che individui) essere superabile in futuro con l'introduzione dell'azione collettiva  o con ampliamenti della legittimazione innanzi a interessi diffusi (quale il diritto ad un ambiente salubre o i diritti dei consumatori) [72].
E' stato osservato, che non c'è alcuna "stretta correlazione tra la forza del linguaggio costituzionale di welfare da un lato e la generosità degli Stati di welfare misurata sulla base della quota di ricchezza destinata a salute, sicurezza sociale, edilizia pubblica", ecc. [73]. Questo chiarisce in cosa consista il carattere programmatico o quasi-retorico di alcune enunciazioni. Ma ad esempio la resistenza dell'ordinamento statunitense a recepire in costituzione diritti sociali così come sono enunciati nella costituzione italiana, o nel bill of rights che avrebbe voluto Roosevelt, può essere spiegata proprio con la tendenza a prendere i diritti sul serio, e con la consapevolezza che finanche i diritti sociali qualora posti espressamente nel testo costituzionale finirebbero per trovare termini di immediata applicazione, cioè una via che progressivamente ne consentirebbe l'operatività. Se i diritti sociali sono diritti fondamentali esattamente come i diritti di libertà, indisponibili, allora devono funzionare anch'essi innanzitutto da norme di riconoscimento: devono in altri termini rappresentare i criteri di compatibilità dei comportamenti dei poteri costituiti, con la costituzione. Le promesse che i diritti fondamentali (costituzionali) contengono sono giuridiche e vincolanti: purché siano usate come tali. Questo è un ostacolo certamente, ma non c'è modo di superarlo attraverso l'istituzione di un altro, più elevato, obbligo giuridico, non è aggirabile attraverso la forza obbligante di alcuna norma presupposta.
Naturalmente, l'attuazione dei diritti fondamentali dipende anche da una misura di civiltà e risorse economiche  che è data solo nei paesi sviluppati  e ricchi; persino in essi non può più essere concepito nei termini di un Welfare interamente statale, bensì in modo più articolato, che compendia sia il concetto del welfare mix, sia quello in cui la nozione di "pubblico" cessa di identificarsi e di esaurirsi in quella di Stato. Nei paesi avanzati, effettivamente tutti i diritti negativi e molti positivi aspirano ad essere fondamentali, e possono ricevere un'attuazione sia pure lungo un'estesissima banda di oscillazione, nel più o nel meno, senza  che le variazioni quantitative annullino il concetto. Il che equivale però in parte a quanto accade per i diritti di libertà: di cui non bisogna certo dimenticare che sono fondati su risorse sociali, pubbliche. Queste risorse non sono necessarie solo ad alimentare il  potere coercitivo dello Stato [74] , ma servono a porre gli individui nelle condizioni materiali e spirituali di vita necessarie affinché essi siano disposti all'accettazione e al rispetto dei diritti altrui.




1. Nella sua Teoria dei diritti fondamentali Peces-Barba attribuì all'espressione "diritti fondamentali" un senso che intendeva superare due limiti: il riduzionismo giusnaturalistico e quello giuspositivistico [75] . Il primo poggia sull'idea che vi siano diritti naturali e che come tali essi siano fondamentali (o debbano esserlo): ma deve ammettere la necessità che ogni diritto "naturale" riceva una convalidazione, una "mediazione" giuridica; il secondo poggia sulla (contraria) separazione delle decisioni giuridicamente valide da pretese e criteri di natura morale; ma deve riconoscere la necessità che lo iussum corrisponda ad un radicato o condiviso principio morale.
Si tratterebbe dunque di integrare la filosofia del diritto e il diritto positivo: da un lato, il "perché dei diritti dell'uomo" che contiene la "pretesa morale giustificata" e dall'altro la traduzione concreta, lo "scopo" dei diritti dell'uomo, come incorporazione di questa "pretesa morale nel diritto positivo"[76].
Fatte queste premesse, "fondamentale" significa, qui, dotato di una ragione morale profonda (non ulteriormente chiarita) [77] ; ma non puramente contro-fattuale: "non ha senso parlare di fondamento di un diritto che non sia in seguito suscettibile in alcun caso di integrarsi nel diritto positivo. Tanto meno ha senso parlare del concetto di un diritto che non possiede una radice etica legata alle dimensioni centrali della dignità umana". Non può essere mai ritenuto fondamentale un diritto "morale" che per ragioni di fatto appaia "impossibile" (diritto ostacolato da ragioni di scarsità insuperabili)[78]. Secondo Peces Barba diritti puramente "morali", tecnicamente intraducibili in termini giuridici (come il diritto alla disobbedienza civile che gli appare in contraddizione con l'ordinamento in se stesso) non sarebbero diritti fondamentali perché non sono giuridicizzabili; inoltre, diritti positivizzati non sarebbero "fondamentali" se la pretesa in essi contenuta non è generalizzabile, ad esempio per ragioni di scarsità relativa (e questo accade per il diritto di proprietà).
Come si può notare, la generalizzabilità attiene alla giustificazione morale del diritto soggettivo: una pretesa è giustificata moralmente se è "suscettibile di essere elevata a legge generale; vale a dire, che presenti un contenuto egualitario, attribuibile a tutti i possibili destinatari, siano essi i generici 'uomini' o 'cittadini' o i concreti 'lavoratori', 'donne', 'amministrati', 'utenti o consumatori', invalidi', minori', etc." [79] .
Che cosa significa dunque fondamentale? In un'altra versione: "la vita, la libertà personale o il diritto di voto sono fondamentali non tanto perché corrispondono a valori o interessi vitali, ma perché universali e indisponibili". La forma universale, inalienabile, indisponibile e costituzionale garantisce in genere ciò che si ritiene fondamentale in un paese ("ossia quei bisogni sostanziali la cui soddisfazione è condizione della convivenza civile e insieme causa o ragione sociale di quell'artificio che è lo Stato")[80].
Si tratta di saggiare se sul piano teorico, quel vincolo così indiscusso tra fondamentale ed universale, sia certo. Un diritto fondamentale può non essere "universale" ? Quel vincolo è spesso raccomandato perché consente di concepire i diritti fondamentali come necessariamente estesi a tutti (a tutti gli uomini, o a tutti i cittadini), e dunque di collocare il carattere fondamentale dei diritti nel cuore stesso dell'idea di uguaglianza.   Ma si tratta di una proposta normativa. Perché non possono essere considerati fondamentali anche diritti che nella loro stessa "struttura", e dunque per definizione, vengano posti tra i diritti non universali (i diritti patrimoniali)?
E' rilevante come  il requisito dell'estensione alla generalità degli appartenenti a una classe, che ha una radice morale   secondo Peces Barba, ritorni all'interno di una teoria formale, nelle tesi di Ferrajoli. L'impossibilità di estenderla universalmente renderebbe la proprietà un "privilegio", piuttosto che un diritto "uguale per tutti gli esseri umani". E tale argomento troverebbe conferma secondo Peces Barba sia nella Costituzione spagnola, sia nel Patto delle Nazioni Unite sui diritti  economici sociali e culturali [81]. Si sostiene dunque che non può nascere un diritto fondamentale relativo a beni, i quali non sono generalizzabili; in questi casi infatti, il diritto soggettivo non è suscettibile di tradursi in una reale possibilità per "tutti". E' dunque la scarsità relativa quel che impedisce alla proprietà di divenire un "diritto fondamentale"? Si dovrebbe ritenere di sì: non a caso, Peces Barba sostiene che anche se fosse "pensata" come fondamentale,  non sarebbe poi possibile garantirne l'efficacia (appunto per la scarsità delle risorse)[82].

2. Se la qualità di diritto fondamentale possa spettare anche a diritti non "universali" è questione che può ben essere affrontata proprio attraverso l'experimentum crucis del diritto di proprietà: se la proprietà, che è ritenuta un diritto soggettivo non universale, può divenire in qualche ordinamento un diritto fondamentale, allora non è plausibile una definizione teorica che la escluda. Se la proprietà può essere un diritto fondamentale allora possono essere fondamentali anche i diritti soggettivi che non siano universali.
Dal punto di vista che qui propongo, è insostenibile che il diritto di proprietà non possa essere tra i diritti fondamentali. Non intendo dire che il diritto di proprietà debba necessariamente essere tra i diritti fondamentali, ma semplicemente respingere tesi secondo cui la proprietà è in sé, comunque insuscettibile di esservi ammessa: per un impedimento logico-formale (carattere non universale del diritto reale) e/o per un impedimento fattuale, seppure non contingente (la circostanza oggettiva della scarsità relativa dei beni)[83] .
Credo che la questione di cosa sia fondamentale non possa essere risolta in base al "semplice" criterio della generalizzabilità.La scarsità e l'universalità possono certo concorrere nella definizione di "fondamentale", ma non sempre possono svolgere un ruolo dirimente. Invece, secondo le definizioni ora ricordate, un diritto che non possa spettare a tutti (nello stesso tempo) non può essere fondamentale. Sostenere che un diritto non è fondamentale (in questo caso, per il fatto che non può valere per "tutti" ) equivale a ritenere che esso può non esserci affatto, che  non è necessario sia  accordato da un qualche ordinamento, oppure che non è necessario entro un ordinamento determinato. Grazie a quanto sopra, un diritto non fondamentale è tale che la sua mancata previsione o la sua abrogazione non produce alcuna essenziale carenza né nella struttura, né nei principi normativi, portanti, dell'ordinamento.
Così, quanto alla proprietà: se è vero che la proprietà non è un diritto fondamentale, allora non si darebbe alcun mutamento sostanziale, nei nostri ordinamenti, se la proprietà non fosse contemplata. Eppure, tutto ciò appare controintuitivo: cosa accadrebbe, per esempio, se non ci fosse nessun proprietario, in concreto? L'assenza della proprietà intesa come diritto patrimoniale sarebbe espressione di un radicale mutamento sociale e innoverebbe in modo sostanziale proprio nell'ordinamento giuridico. Quali conseguenze inoltre potrebbero essere tratte dall'assenza della proprietà?
Innanzitutto, si dovrebbeconsiderare insostenibile una distinzione concettuale, quella tra il diritto o la libertà astratta di divenire proprietari,  ammessa tra le libertà fondamentali, e il diritto di proprietà come diritto "reale".  La distinzione tende a separare l'universalità della libertà di appropriazione dalla singolarità dei possessi,  la libertà di appropriazione, che sarebbe un diritto fondamentale, dal diritto reale su beni, che non potrebbe essere un diritto fondamentale. Ma, credo, questi due concetti sono inseparabili, seguono lo stesso destino:ne è una conferma il fatto che qualora non si desse  alcun diritto patrimoniale, in concreto,  ciòrenderebbe inconcepibile persino la libertà di appropriazione, la sua universalità e finanche il suo carattere "fondamentale". Se non ci fosse alcun diritto di proprietà, sarebbe cambiato il modo di produzione della ricchezza. Saremmo in una situazione puramente amministrata. In tal caso, non sarebbe accordato nemmeno il diritto di divenire proprietario, che invece è ritenuto fondamentale (perché coincide con una universale libertà, e non è un diritto reale su beni determinati). Se nessuno fosse ammesso alla  proprietà di alcunché, l'astratta libertà-di-divenire-proprietario (sarebbe una tale minaccia e) costituirebbe una tale contraddizione con la logica dell'intero sistema politico-economico, da doversi ritenere assolutamente pericolosa, e dunque  tutt'altro che fondamentale. Il che, in conclusione,  rende impossibile sostenere il carattere fondamentale del diritto-a-divenire proprietari ed insieme il carattere non fondamentale del diritto di proprietà (come diritto reale, in concreto).
Se si vuole una conferma sul piano teorico, la si può trovare nelle tesi di Rousseau, tesi non sospette dal momento che non appaiono conniventi né con il paradigma lockeano, né con quello francese della sacertà della proprietà (art. 2 della Dichiarazione dell'89).  Per Rousseau il diritto di proprietà si determina grazie a un atto sostanzialmente arbitrario: il che significa che la proprietà nasce senza alcuna giustificazione "oggettiva". La tesi di Rousseau contrasta l'opinione che quella di-divenire-proprietari rappresenti una fondamentale "libertà". In definitiva, negare il carattere fondamentale della proprietà, porta fatalmente con sé anche la negazione del carattere fondamentale del diritto (di libertà) di divenire proprietari.

3. Si deve tornare al tema dell'universalità dei diritti fondamentali e al concetto, connesso, della scarsità delle risorse (la relazione tra universalità e scarsità  è richiamata soprattutto da Peces Barba). La scarsità delle risorse rende impossibile che la proprietà acquisti carattere universale: la proprietà non è pertanto fondamentale perché stante la scarsità delle risorse non può de facto nemmeno essere universale. E' il tema delle circostanze del diritto di proprietà. La proprietà non può essere un diritto fondamentale in ragione di circostanze fattuali oggettive (di scarsità) non contingenti.
Vorrei mostrare, tuttavia, che un sistema in cui si riconosce a) la scarsità relativa delle risorse; b) il valore fondamentale della libertà di appropriazione (una delle intangibili "libertà"), non può evitare poi di ricorrere al diritto di proprietà come principale strumento di regolazione.
Sotto questo aspetto, giova ricordare una teoria moderna della proprietà, come quella di Hume, la quale ricollega anch'essa il "terribile diritto" al tema della scarsità: ma sostiene che la proprietà non produce il problema della scarsità, bensì sorge da una situazione (opposta a quella rousseauiana) di scarsità relativa: qui diviene necessaria una giustizia "artificiale", che comprende  tra le sue regole auree, di giustizia, il diritto di proprietà ( la titolarità dei possessi e l'opponibilità a terzi)[84] . Indipendentemente dalle questioni relative alla genesi della proprietà, Rousseau e Hume indicano un rapporto comunque inestricabile tra la scarsità e la proprietà. Credo che tale rapporto si debba ancora ribadire: almeno nel senso che la proprietà può essere fondamentale solo in situazioni di scarsità relativa; e in queste, una volta che si accordi status fondamentale (e universale) alla libertà di appropriazionenessun'altra forma di regolazione della scarsità diviene plausibile, se non il "diritto" di proprietà. A voler seguire i "classici" del pensiero filosofico-giuridico moderno, che con noi consacrano la libertà astratta di divenire proprietari, il diritto (reale) di proprietà cesserebbe di essere fondamentale solo qualora l'umanità versasse in circostanze di abbondanza assoluta (piuttosto che di scarsità relativa). E ancora, in termini complementari, il diritto di proprietà potrebbe intendersi come universale, solo in circostanze di abbondanza assoluta, nelle quali certo non appare "fondamentale."
Devo concludere che  la proprietà sembra dissolvere il presunto pacifico e indissolubile binomio universale-fondamentale, poiché essa è piuttosto un diritto fondamentale grazie alle condizioni di scarsità relativa: le stesse condizioni in virtù delle quali  non può godere, ceteris paribus, di alcuna "universalità" [85].




Concepire i diritti fondamentali come una categoria (almeno sotto alcuni profili) tendenzialmente unitaria è possibile e, credo, legittimo. Sul piano giuridico, si deve  mostrare il ruolo che in quanto norme i diritti fondamentali possono assumere:il che non deve essere intesocome il tentativo di annullare il senso del "vantaggio" soggettivo inerente alla natura dei diritti in quanto tali. Non si tratta cioè di sottovalutare il carattere relativo-al-soggetto che i diritti posseggono, la priorità della tutela dell'individuo [86]; quelle norme che pongono diritti non esauriscono la loro ratio nella regolazione del sistema giuridico, non rappresentano mere esigenze "oggettive" dell'ordinamento, o dell'ordine sociale nel suo complesso; esse sono costituite in modo da indicare la tutela degli individui (o dei gruppi), più che lo scopo della protezione del "sistema". Peraltro, nel sottolineare che i diritti sono "norme",  ho rigettato l'identificazione meccanica dei doveri con il contenuto del diritto soggettivo (distinguendo la sua esistenza "giuridica" da "correlatività" un po' troppo schematiche). In fondo, è l'interesse dell'individuo (riconosciuto come valore da tutelare), ciò che giustifica un'eventuale imposizione di doveri su altri [87].
Tuttavia, come mostra il paragrafo che precede, è ora in questione il significato stesso del termine fondamentale, riferito ai diritti. Se, come ho sin qui proposto, i diritti fondamentali sono metanorme sostanziali (norme di riconoscimento) ciò significa che il loro status "fondamentale" è una questione di merito, che incide sul merito (delle attività dei poteri). Quelle metanorme contengono in realtà le scelte etiche, politiche, economiche,  di una società organizzata giuridicamente: non qualsiasi scelta è fondamentale, ma solo quella che sia posta, sul piano giuridico, come criterio della validità di altre decisioni giuridicamente vincolanti: in genere, ciò accade con l'inserimento nelle carte costituzionali, ma non è escluso che fonti di grado inferiore assumano, anche grazie al possibile collegamento con disposizioni costituzionali, un riconosciuto carattere di principio edi indirizzo. Pertanto la mia definizione di "fondamentale" concerne la capacità che le norme posseggono- se e quando ciò accada- di funzionare come metanorme: esse tengono in piedi l'intero ordinamento. Certo, in un ordinamento giuridico sono essenziali anche tutte le metanorme di produzione, che regolano l'insieme delle fonti e delle forme autorizzate di produzione di nome: ma quando le norme che prevedono diritti sono usate come metanorme, allora si tratta di metanorme "sostanziali", e la previsione di diritti di questo rango, diviene essa stessa una previsione "fondamentale". Per converso, credo inevitabile che non possa riconoscersi come fondamentale un diritto soggettivo che non venga usato come criterio di legittimità (validità) di altre norme; non solo come criterio di legittimità di altri comportamenti privati, dunque, ma anche dell'esercizio del potere legislativo (o di altri poteri che dispongano di analoga o delegata capacità normativa).
Propongo "fondamentale" in questa accezione, che chiamerei "funzionale", perché mi appare sufficientemente compatibile con un giuspositivismo critico, e adeguatamente realista. Quanto al realismo, si deve ammettere infatti che è in atto una tendenza, di recente sottolineata [88], a non tradurre più "il contenuto dei diritti umani dalla 'soft law' dei dibattiti e delle convenzioni internazionali nella 'hard law' della legislazione statale positiva come diritto vigente e direttamente vincolante"[89]. Spesso questo rimette i diritti alla "buona volontà" dei legislatori, anche una volta che nelle carte costituzionali fossero poste analitiche enumerazioni dei diritti, e in specie dei diritti sociali. Di fronte a questo stato di cose,  si è sostenuto che trasformare quegli obiettivi di principio in impegni operativi può essere solo un prodotto "politico (e quindi legislativo)" dei "diritti umani"[90].
Se si guarda con un po' di disincanto,  al modo in cui viene descritta questa situazione, si noterà che il problema politico di  dare attuazione ai "diritti umani" ( o ai diritti fondamentali), è effettivamente tale perché, a quanto pare,  non c'è un vincolo giuridico [91]. Ma in questo modo di porre la questione c'è un'ambiguità di fondo dalla quale bisogna uscire: se i diritti umani ci sono, sia pure sulla carta (costituzionale, comunque) e sono fondamentali, in che senso non sono un vincolo giuridico? Questo può accadere, certamente, per varie norme giuridiche, per esempio, prescrittive di obblighi "impossibili", e comunque in casi per nulla eccezionali, nei nostri ordinamenti. Ma come può accadere nei confronti di norme che siano indicate come "fondamentali"? [92] Se quei diritti non sono un vincolo giuridico, in che senso dell'espressione rimangono diritti (umani) fondamentali?  In senso giusnaturalistico?  A queste domande, per quanto cruciali,  se ne aggiungono necessariamente altre. Possono dirsi esistenti nell'ordinamento se non sono giuridicamente capaci di operare? E infine, chiudendo il cerchio delle ambiguità: se non sono giuridicamente vincolanti, perché dovrebbero essere politicamente vincolanti?
E' ben difficile desumere dall'assenza di un vincolo giuridico, la sussistenza di un obbligo politico, come  un po' ellitticamente si tende a fare: in genere, infatti, si trae dall'astrattezza degli impegni-obiettivo assunti verso i diritti umani nei documenti giuridici, la considerazione che essi, pur incapaci di forza giuridicamente obbligante, conservano però un evidente valore di vincolo politico, per essere stati, in quei documenti, trascritti. Descrittivamente, questa conclusione- di fatto vera in alcuni casi-, è arbitraria: se da un documento giuridico prescrittivo non nasce (per qualche ragione) alcun vincolo giuridico, può non sorgere affatto nemmeno un vincolo politico. E comunque, ciascuno appare indipendente dall'altro, e funzionalmente non surrogabile dall'altro.
La mia convinzione è che si possa e si debba -al contrario- prendere sul serio i diritti fondamentali, assumendo che essi sono giuridicamente vincolanti, piuttosto che specificando la loro totale remissione (realistica) alla disponibilità della sfera politica; questa remissione deve essere evitata poiché esiste già una decisione (politica) che ha reso positivi quei diritti, a livello internazionale e/o statale. Rispettare quella volontà significa comunque attribuirvi un senso giuridico; e secondo la mia argomentazione, il modo in cui opera il vincolo giuridico istituito da quelle decisioni di valorizzazione dei diritti fondamentali, coincide con il loro "funzionamento" come norme di riconoscimento. Come tali esse sono un vincolo attivo. Ciò detto, si deve tuttavia ribadire che, a differenza di altre norme, quelle metanorme che ho (estendendo l'espressione ben nota, risalente a Herbert Hart) chiamato norme di riconoscimento possono avere un effetto giuridico e comunque sono valide solo se sono usate come tali: questa è una circostanza di fatto, ed è incontrollabile giuridicamente, perché non dipende da un ulteriore e sovraordinato obbligo giuridico. Tutto ciò che è "fondamentale" sul piano giuridico, non può essere giustificato dal diritto, visto che lo giustifica, non può essere fondato sul diritto visto che il diritto in vari sensi vi ruota attorno. Qui sorge semmai, la questione politica, ma a questa non si può dare una risposta giuridica, ancora una volta: diritti che non sono sentiti come fondamentali non saranno usati come norme di riconoscimento dai "funzionari" (dai giudici, dai legislatori) e neanche dai cittadini, che fanno riferimento a un dato ordinamento [93].
Anche alla luce di queste considerazioni, possiamo confrontare una definizione "funzionale" con quella "estensionale", secondo cui, come sappiamo, un diritto è fondamentale innanzitutto se è possibile riferirlo a "tutti" (i cittadini, i lavoratori, gli uomini, o membri di altre "classi" considerate negli ordinamenti): entrambe le accezioni non insistono sulla meritevolezza intrinseca, di tipo assiologico, di quanto si definisce fondamentale. In un certo senso, esse condividono l'intento di non pregiudicare irreversibilmente il contenuto dei diritti attraverso scelte particolari. Nella definizione "estensionale",  che vuol essere (ed è) "teorica" e non dogmatica (in quanto prescinda dalle norme di uno specifico ordinamento giuridico positivo), sono dunque diritti fondamentali quelli che un ordinamento ascrive a tutti, a tutti coloro che siano presi in considerazione di volta in volta come persone fisiche, oppure come cittadini, oppure in quanto capaci d'agire [94].  Fondamentale significa pertanto esteso a tutti coloro (ma potrebbero esser ben pochi) che siano già inclusi in una certa classe (purché denominata delle persone,  dei cittadini, o dei capaci d'agire). E ben potrebbe trattarsi di un diritto "futile". Comunque, diritti sono qui presentati come fondamentali non solo se universali ma anche in quanto indisponibili, inalienabili e irrinunciabili. Non sono tutti i diritti soggettivi, ne restano esclusi almeno quelli patrimoniali (come ho rilevato nella discussione che precede) perché sono singolari e non universali, disponibili ed esclusivi (non inclusivi).
Pertanto, quanto all'accezione  "estensionale" del termine diritto fondamentale, si deve riconoscere che proprio l'estensione  ha il difetto di poter esser ridotta ad una classe infima, anche numericamente, di titolari e pertanto appare francamente controintuitivo che quel diritto possa anche in tale evenienza denominarsi fondamentale. Inoltre, il fatto che possa, in astratto, essere un diritto di contenuto decisamente futile, appesantisce le remore all'uso del termine "fondamentale", piuttosto che di qualsiasi altro, meno impegnativo. 
Certo, se un sistema ruotasse proprio attorno a quel "futile" contenuto normativo, questo diverrebbe "fondamentale":  la nozione di futilità sarebbe utilizzata a sproposito. Il perno di un sistema morale o giuridico che sia, potrebbe apparire futile solo dal punto di vista interno ad un altro sistema morale, che stimi marginale ciò che altrove è fondamentale. Ma la definizione estensionale prescinde dal fatto che il diritto sia "fondamentale" per qualche altra ragione sostanziale (diversa dall'imputazione a una classe), e a rigore non implica nemmeno che assuma un qualche ruolo nella dinamica del sistema giuridico.
Se invece adottiamo, in ambito giuridico, il termine fondamentale in senso funzionale, come propongo, è possibile evitare questa serie di perplessità: poiché non potrebbe essere comunque riconosciuta come futile, grazie al suo contenuto, alcuna norma che pone diritti, la quale venga usata come norma di riconoscimento (ossia criterio di merito per la validità di altre norme) in un dato ordinamento; se fosse "futile" entro quell'ordinamento, non sarebbe usata come metanorma sostanziale, e dunque non sarebbe fondamentale. Non sarebbe (necessariamente) fondamentale anche un diritto che spettasse "strutturalmente" a tutti gli inclusi in una certa classe (ossia anche quando secondo la definizione estensionale di fondamentale, fosse imputabile solo tramite un quantificatore universale, del tipo tutti i cittadini).
La definizione "estensionale"  coltiva il condivisibile proposito di rendere possibile l'universalizzazione dei diritti umani fondamentali, diritti di libertà e diritti sociali (l'estensione a tutti gli uomini). Si tratta di un'aspirazione che parte dal presupposto che i meritevoli di tutela siano gli uomini (a prescindere da ogni sottoclasse) [95], e dal fatto che allo stato attuale le classi di esclusione/inclusione ancora da superare, da parte dei paesi occidentali, sono ormai solo quelle di cittadinanza, e con riferimento a  poche residue prerogative. Naturalmente, la teoria che definisce fondamentale come universale, nel senso ricordato, sul piano giuridico non può obbligare all'estensione a tutti, in quanto uomini ( dell'imputazione soggettiva dei diritti). Infatti, non c'è alcuna lacuna, nemmeno in questo caso, nessun principio di completezza (dell'ordinamento) cui appellarsi, per evitare che alcuni diritti siano estesi solo entro certe classi di soggetti, o solo in base ad una definizione di "uomo" che escluda altre etnie, o altre religioni, o più semplicemente i cittadini di un altro Stato. La decisione di allargare al massimo grado la classe degli eletti (ossia di rinunciare al potere stesso di elezione), è un fatto al cui verificarsi di per sé la teoria non può contribuire: essa non può istituire un obbligo giuridico di prendere quella decisione. Questa impossibilità di rendere giuridicamente obbligatorio qualcosa che non viene scelto come tale all'interno di un certo ordinamento, non è superabile. Non è superabile nemmeno utilizzando la definizione "funzionale" di fondamentale: ma quest'ultima pone subito in chiaro che la teoria non può quadrare il cerchio. Il diritto non può surrettiziamente sostituire compiti politici, e forse tutto sommato, nemmeno dovrebbe.



10. I diritti: al di là di Dworkin e della democrazia "sostanziale"

1. Costruire un ordinamento sui diritti fondamentali (mostrando poi che dal loro nucleo di contenuto derivano o devono derivare[96] norme-garanzia poste dal legislatore[97]), equivale a sostenere che il nucleo di ogni ordinamento giuridico sta essenzialmente nella tutela dei diritti individuali. Questo inverte la prospettiva che classicamente il giuspositivismo da Austin a Kelsen ha adottato: in tale prospettiva il diritto regola (primariamente o secondariamente) l'esercizio della forza, consiste in un insieme di imperativi che sono assistiti da una sanzione (o che impongono una sanzione), e provengono (Austin) da chi sia titolare della sovranità su un territorio determinato. L'affermarsi dello Stato di diritto (liberale) in Europa fu accompagnato dalla concezione del diritto come regolazione (della forza), limitazione e separazione del potere. La teoria sottolineava l'aspetto sanzionatorio, che risulta centrale in gran parte del giuspositivismo contemporaneo.
Diventa oggi più consueto costruire il diritto, nello Stato (di diritto) costituzionale, attorno alla priorità dei "diritti" degli uomini. Un ordinamento dei diritti dunque, non un ordinamento delle sanzioni, degli obblighi.  Il diritto appare come un sistema di irradiazione dei diritti individuali e solo conseguentemente un sistema di riduzione e regolazione dei pubblici poteri. Questa trasformazione concettuale corrisponde anche a una certa visione "ricevuta" del costituzionalismo liberale. Chi raccomanda un'estensione universale, cosmpolitica, della nostra civiltà giuridica, costruendo il sistema sui diritti e non sulle sanzioni, può anche disfarsi del fardello della sovranità: tecnicamente, il sovrano territoriale è infatti  un elemento essenziale per il diritto solo se si rimane nel confine teorico austiniano, ossia solo se per norma giuridica si continua ad  intendere essenzialmente un "ordine sostenuto da minacce". Il diritto che ruotava sulla sanzione e sugli obblighi, ora ha la sua  base, la sua essenza, nei diritti soggettivi. Se la norma intesa come minaccia di una sanzione, doveva riposare allora sul possesso della forza (detenuta dal legittimo sovrano di un circoscritto territorio), la norma intesa come ascrizione di diritti soggettivi, sembra voler poggiare su una sorta di autosufficienza del diritto stesso[98].
In generale, i diritti fondamentali funzionano in due direzioni; da un lato, essi danno validità alle singole norme, dall'altro si elevano (un po' curiosamente) a fondamento dell'ordine giuridico in cui sono ricompresi, o in altre parole a criterio di validità dell'intero ordinamento che pur li prevede [99] . Essi sembrano disporre dell'autoevidenza e dell'autofondazione necessaria per sottrarsi sia all'insidioso sostegno del potere sia alla legittimazione attraverso il consenso. Il fatto che siano positivizzati nelle carte internazionali, e in quelle costituzionali, sembra esonerare dalla ricerca del consenso persino là dove quei diritti non siano attuati. Essi devono essere attuati: ma non è chiaro se in base a carte internazionali non sottoscritte (dal "sovrano" cui pur si rimproverano "inadempimenti") o in base all'autoevidenza della loro verità, che ovviamente prescinde dal diritto positivo di questa o quella comunità. 
Ho sin qui proposto di evitare queste ambiguità ricostruendo i diritti soggettivi di maggiore importanza in un ordinamento come norme fondamentali, la cui funzionalità giuridica dipende, senza equivoci, dal riconoscimento. Ciò che resta da affrontare è quale nesso effettivamente colleghi diverse concezioni dei diritti con la democrazia.

2. In qualche caso, chi voglia porre al centro l'idea dei diritti fondamentali, tende a richiamarsi alla più nota apologia degli ultimi decenni, quella di Ronald Dworkin. Ma il richiamo può essere frainteso, ed è comunque equivoco. Se è vero infatti che si tratta di prendere i diritti sul serio [100],  il modo in cui Dworkin lo fa, consiste nella separazione tra pretese fondate sulla logica individuale delle libertà e pretese fondate sulla logica"politica" delle prestazioni sociali.  Egli considera, certamente, i diritti come un contraltare al potere delle maggioranze: ma li teorizza, in aggiunta, quale  limite alle politiche pubbliche (in quanto politiche sociali), come tali;  egli sposa certamente la logica dell'uguaglianza, ma non in direzione dell'uguaglianza sostanziale (welfarist, goal-based). Infine, i diritti valgono come ragioni sufficienti capaci di superare ogni altra considerazione di merito, ogni limite, ogni egoismo pubblico (rights as trumps è l'espressione usata da Dworkin); ma la forza "giuridica" dei diritti soggettivi consiste propriamente, in Dworkin, nella capacità dell'ordinamento costituzionale di fare corpo contro le ragioni di "policy" delle maggioranze legislative (e nell'insieme, del Government).
I teorici dei diritti formatisi nella cultura delle sinistre europee, e specie in Italia, dotati di un'acuta sensibilità "sociale", potrebbero condividere quegli obiettivi solo nel loro insieme, e non li concepirebbero l'uno in alternativa all'altro (o separato da quello). I diritti sono invece in Dworkin un modo di sostenere le ragioni dell'autonomia individuale contro quelle dell'autonomia pubblica; un modo di prevenire l'appiattimento egalitario delle possibilità di vita, che si produrrebbe grazie alle decisioni legislative: queste ultime sono indirizzate a "tutti" secondo una logica universalizzante, della redistribuzione delle risorse, delle prestazioni statali, della regolazione pubblica della vita privata. Contro tutto questo, Dworkin si schiera, anche rifiutando il paternalismo che le decisioni collettive come tali comportano: esse riducono gli spazi di libertà dei singoli pur con l'obiettivo di difendere i loro reali interessi, e comunque esprimono inaccettabili preferenze "esterne", ossia su ciò che gli altri dovrebbero fare o avere [101].
Se così stanno le cose, chiunque voglia portare i diritti sociali entro i diritti fondamentali, dovrebbe diffidare. Del resto, Dworkin si appella alla tradizione statunitense e l'idea stessa dei diritti morali degli individui vale giuridicamente perché va intesa come interna alla cultura costituzionale americana: e questa, diversamente da quella europea, non è ispirata ai diritti del welfare, ossia a quei diritti della "seconda generazione" che chiamiamo diritti sociali.
Non tutte le difese dei diritti sono dunque identiche. In un quadro "dworkiniano" i diritti sono difesi in sé (ossia secondo argomenti non- consequenzialisti), sono pretese imperative, le quali impongono ogni impegno (pubblico o privato) necessario alla loro soddisfazione, indipendentemente da un qualche calcolo delle conseguenze o dalla limitazione delle risorse. Ma divengono problematici i diritti sociali e la conseguente rete di interventi pubblici che dovrebbe affiancarli. L'atteggiamento anti-consequenzialista di Dworkin circa i diritti, e la sua rinuncia ad un'uguaglianza (materiale) fondata sulla redistribuzione pubblica vanno dunque insieme: ma vengono spesso separati dagli interpreti europei. Il giurista europeo vuole semmai tutt'e due le cose: rights as trumps, e diritti redistributivi,inaugurando un'ottica del tutto diversa da quella dworkiniana. A Dworkin interessano le autonomie individuali, ed esse sono il perno della sua idea di uguaglianza come equal concern and respect; ogni altra concezione dell'uguaglianza è vista come produttrice di gravami sui singoli, attraverso politiche riallocative e paternalistiche, fortemente implicate, peraltro, dallo stesso progetto di estendere universalmente i diritti sociali.
Infine, deve aggiungersi che se i diritti fondamentali fossero intesi come un presupposto della democrazia, questa loro collocazione di sostegno all'ideale democratico contrasterebbe con le premesse di ogni teoria che giustifica (come anche quella di Dworkin) i diritti in termini right-based: ossia sulla base del valore ultimo dei diritti stessi (e non d'altro) [102].
Tali ultime considerazioni ci conducono ad un ulteriore e per nulla trascurabile profilo dei diritti fondamentali, che  concerne proprio il legame tra questi e la democrazia.

3. Come si è notato, chi insiste sul carattere universale dei diritti fondamentali istituisce un legame manifesto tra universalità, diritti fondamentali e democrazia secondo cui l'eguaglianza, in quanto eguaglianza nei diritti, e l'estensione a tutti (possibilmente a tutti gli uomini, e non solo a tutti i cittadini), di un certo numero di diritti (civili politici e sociali, soprattutto) rappresentino la base per l'affermazione e il consolidamento di una democrazia "sostanziale" [103].
Pertanto, in quest'ottica, chiedersi quali diritti siano fondamentali corrisponde anche a domandarsi che cosa sia fondamentale per una democrazia.  Questo finirebbe tuttavia per essere fuorviante[104].
La domanda circa quali siano i diritti fondamentali non si riferisce all'esercizio del potere, non riguarda i presupposti di  un sistema politico democratico. Essa è posta invece indipendentemente dalla professione di fede  in una qualche concezione della democrazia; è posta con riferimento al dominio più "neutro" di un ordinamento giuridico: essa attiene a ciò che può valere come giuridicamente  fondamentale tra i diritti accordati in un ordinamento. Pertanto, ciò che è fondamentale tra i diritti soggettivi deve esserlo per ragioni che non possono essere tratte dall'affidamento che facciamo in una teoria della democrazia: ragioni interne al modo di essere del diritto, e non al modo d'essere di un sistema politico[105].
Questo contrasta con l'aspirazione di varie teorie dei diritti fondamentali a divenire, appunto, un ancoraggio certo alla democrazia "sostanziale": i diritti vi sono pensati come un modo di sottrarre definitivamente alcuni temi "fondamentali", alla politica ordinaria e al mercato economico. I diritti posti nelle costituzioni vigenti, appartengono a ciò che è inalterabile anche dalla sovranità popolare, appartengono alla"sfera dell'indecidibile"(e per questo introdurrebbero la "democrazia sostanziale" [106], vincolata sui contenuti deliberativi fondamentali); le norme giuridiche che disciplinano le regole del gioco, ossia le procedure decisionali, servono invece ad assicurare la "democrazia formale", la quale riguarda il chi (popolo sovrano) e il come (regola della maggioranza) della decisione, ma non giunge a vincolarne i contenuti.  La definizione (estensionale, formale) dei diritti fondamentali come "universali" viene usata dunque per contrastare la derogabilità dei diritti stessi ad opera della legge ordinaria: in quanto i diritti che spettano a tutti, non possono essere disponibili da pochi o dai più, e dunque nemmeno da una semplice maggioranza (legislativa) [107].
Com'è evidente, è puramente fattuale che le costituzioni individuino alcuni diritti come fondamentali e che questi siano proprio i diritti civili, i diritti politici, e alle volte, non sempre, i diritti sociali. Non si tratta cioè di una conseguenza della teoria o della definizione formale dei diritti fondamentali (secondo cui essi sono da imputarsi a tutti gli appartenenti a una certa classe). Poichè  si tratta di una circostanza fattuale, è una fortuna per la teoria che la sovranità sia limitata (e che la democrazia "sostanziale" si costituisca) sulla base di diritti fondamentali che hanno il contenuto che hanno: in base a questo argomento, potremmo avere infatti "democrazie sostanziali" alquanto "futili", che impediscano decisioni maggioritarie sul salutare in strada, ma lascino la questione della vita o della libertà di culto nella "sfera del decidibile". Il significato "sostanziale" di "sostanziale" sarebbe pertanto lasciato al caso, sia pure a quel particolare caso che è la diversità delle tradizioni storica, così come parallelamente al caso è lasciato il significato sostanziale di "fondamentale". Comune a molti giuristi europei di ispirazione "democratica" è in effetti la convizione di fondo che il costituzionalismo consista nel produrre una democrazia sostanziale, attraverso la limitazione del potere delle maggioranze (ossia della sovranità) [108] ed è un'idea forte, e diffusa.
Tuttavia, stando cosi le cose, non è facile vedere in che cosa consista una democrazia sostanziale, se non nella limitazione del potere delle maggioranze. Il lato visibile è solo questa sottrazione di potestas decidendi alla sovranità popolare, e non mi pare sufficiente né ad istituire un versante "sostanziale" della democrazia, né tout court una democrazia sostanziale. Sarebbe errato lasciarsi fuorviare dall'impressione superficiale che una teoria dei diritti fondamentali, non sostantiva (ossia che non fonda né prescrive come fondamentali alcuni diritti piuttosto che altri), sia riuscita o possa riuscire a "produrre" una democrazia sostanziale.
A mio parere la gran parte delle aporie deriva dall'aver messo troppo disinvoltamente in secondo piano il fatto che    la sostanza della democrazia è solo il principio di autolegislazione, e non la costituzione, né, in sé, l'idea dei diritti individuali. Dal punto di vista della democrazia, dell'attuazione della democrazia e dello svolgimento di essa,  l'unico interesse sostanziale concerne il rispetto dell'autonomia deliberativa, risiedendo il principio democratico nell'ideale regolativo dell'autolegislazione, e l'obiettivo di un regime democratico nella creazione di un sistema di condizioni adeguato a quel principio. Su queste (peraltro, poco controverse) basi, la forma è sostanza, e le norme che hanno per contenuto la garanzia dei processi deliberativi, o che si possono risolvere in una garanzia per il carattere democratico dei processi deliberativi, di fatto sostengono dal punto di vista giuridico l'architettura democratica della forma politica esistente.
Inoltre, non si dà alcuna coincidenza necessaria tra la c.d. democrazia formale, che sarebbe identificata da norme relative alle procedure per le decisioni pubbliche, e la pura e semplice regola di maggioranza, anzi il puro e semplice maggioritarismo. Che le "forme" della democrazia, le procedure, consistano nel semplice garantire il crudo alternarsi della forza dei più, è scarsamente perspicuo, e non rispecchia la complessità delle cose: le procedure democratiche contengono una serie di garanzie dei singoli, delle minoranze e delle maggioranze, che toccano molteplici aspetti, dalla tutela della libertà di espressione sino a quella del pluralismo, e della democrazia deliberativa.Ma anche volendo ridurre questo concetto "formale" di democrazia al maggioritarismo, altro è evitare di santificare, su temi cruciali, la regola di maggioranza, altro è porli fuori dalla portata di ogni scelta, come accadrebbe se si concepisse la sfera dei "diritti" in assoluto come "indecidibile". Questa è una pretesa eccessiva, una sorta di onnipotenza normativa, che finisce per voler sottrarre qualcosa in radice, al principio di autolegislazione:  ossia alle forme di decisione,  non puramente e biecamente maggioritarie, che sulle grandi e fondamentali questioni, spettano ad ogni democrazia deliberativa, che coltivi ad un tempo il rispetto per se stessa e per la propria civiltà giuridica[109].
Infine,   il modo in cui funziona uno Stato di diritto viene scambiato per la sostanza del sistema democratico, quando sisostiene che le metanorme (i principi e i valori costituzionali, innanzitutto) che limitano il contenuto legittimo della deliberazione pubblica (parlamentare), le norme costituzionali che funzionano da principi informatori (e obbligatori)  della legislazione, sono quel che conferirebbe alla democrazia costituzionale la sua dimensione "sostanziale".   A me non pare che democrazia sia in  sé un regime politico giuridicamente caratterizzato dalla sottoposizione del potere a regole giuridiche (a prescindere dal loro inerire al chi, al quomodo, o al merito della decisione). Inoltre, non mi pare che la democrazia sostanziale si ottenga perché norme costituzionali disciplinano l'area dell'indecidibile (cioè sottratta al potere politico, e dunque alla democrazia,  e infine, de facto, alle maggioranze politiche).
Intanto, questo sembra introdurre una contradictio in adjecto: non credo si possa sostenere infatti che se qualcosa viene sottratto alla democrazia politica (e viene vincolato, sino a divenire indecidibile), ciò "aumenti" la dose "sostanziale" di democrazia. Qualunque cosa venga sottratta definitivamente all'autonomia pubblica e dunque all'autolegislazione (fatta eccezione ovviamente solo per ciò che serve a permettere l'autolegislazione stessa) non si produce così un incremento né una versione sostanziale, del principio di autolegislazione.
Al contrario, se noi accettiamo, dal punto di vista del nostro orientamento democratico (ossia a prescindere da ogni altra possibile ragione), l'idea che costituzioni (diritti fondamentali) vincolino la deliberazione pubblica, ciò è perché attribuiamo alle costituzioni il valore di una più forte, più consapevole, più condivisa, più ragionevole ed anche meno transeunte espressione del principio deliberativo democratico: assunta in  condizioni rare, al di sopra dell'ondeggiare delle contingenze e delle maggioranze[110].  Questo elemento politico-democratico, genetico, delle costituzioni,  è  il modo  (assieme alle regole organizzative circa il chi e il come delle decisioni) in cui le costituzioni contribuiscono al lato "sostanziale" delle democrazie, ossia a render possibile e concreta la realizzazione del principio di autolegislazione. Sotto questo profilo, la legittimazione che la costituzione possiede, è dipesa dalla sua forza democratica, e non certo da quella "giuridica": per la sostanza della democrazia, le costituzioni hanno valore, ossia contano, dal punto di vista politico, e non dal punto di vista giuridico. Poiché sono spiegabili come il più alto prodotto della democrazia, le costituzioni acquisiscono la forza di un documento giuridico (come pure da Marbury vs. Madison, a Kelsen, sino a oggi, esse sono meritoriamente divenute) e le norme fondamentali che esse contengono sono usate come "norme di riconoscimento". Il punto di vista giuridico è quello che consente loro di apparire come una limitazione al contenuto della deliberazione pubblica (la qual cosa è invece indicata come "democrazia sostanziale"). Il punto di vista politico spiega come quella democrazia sia tale in base al presupposto contrario, ossia grazie al fatto che le norme fondamentali sono intese come imputabili al "popolo sovrano". Naturalmente, attraverso decisioni epocali, e processi deliberativi lunghi e complessi, quando non attraverso la maturazione di importanti esperienze storiche.
E pertanto i diritti fondamentali ricevono sul piano politico, ossia dalla democrazia, il loro sostegno; mentre non è facile condividere una costruzione teorica in cui i diritti fondamentali siano un dato del tutto indipendente dal riconoscimento democratico. Del resto, sostenere che i diritti fondamentali non ancora azionabili o protetti, siano una lacuna giuridica, che regole tecnico-giuridiche, logiche interne al diritto "obbligano" a colmare, è un modo nobile di "inventare" norme di riconoscimento la dove non ci sono ancora, o di indicarne di effettive tra quelle che tuttavia materialmente, sostanzialmente, non funzionano come tali. E di sopperire con la circolarità dell'ordinamento, al fatto inevitabile che le norme sono norme fondamentali, e nascono come norme di riconoscimento, solo quando come tali sono "usate".
In quanto documento giuridico infine, la costituzioneistituisce un particolare Stato di diritto, quello costituzionale,  che introduce garanzie e/o valori precedentemente assenti nello Stato di diritto caro alla giuspubblicistica tedesca del secondo  '800,e a quella italiana della prima parte del '900.  Ma il venir ad essere di uno Stato di diritto costituzionale non coincide "strutturalmente" con il  sorgere di una democrazia (o con il sorgere di una democrazia "sostanziale"). Se è vero che alla domanda su quali  siano i beni fondamentali  si può rispondere solo a posteriori [111],  non c'è nessun rapporto (tranne quello fattuale)  necessario tra l'affermarsi di uno Stato di diritto costituzionale e il passaggio a una democrazia "sostanziale", perché non c'è alcuna garanzia che l'area dei diritti fondamentali comprenda anche quelli che sono essenziale sostegno al processo democratico.
In definitiva, gli Stati costituzionali di diritto segnano un passo avanti per la democrazia perché sono rafforzate, giuridicamente, le condizioni della vita democratica; queste condizioni, anche procedurali, possono essere poste al di là della disponibilità delle contingenti maggioranze semplicemente perché tutelano sia le maggioranze, sia le minoranze, sia il popolo sovrano: quel che viene reso indecidibile è la democrazia stessa; ma la sottrazione di alcuni contenuti alla deliberazione ordinaria non è un passaggio alla democrazia sostanziale, è semplicemente una fusione, per dirla con la teoria generale kelseniana, tra sistema statico e sistema dinamico, o più semplicemente tra morale e diritto. Il mutamento che si verifica è un mutamento nello Stato di diritto, dunque, non un passaggio da una democrazia all'altra.


Note



[1]Si tratta di un'assimilazione presente anche nella sterminata letteratura in argomento. Ad ogni modo, si deve render conto del fatto ( che evidenzia però anche le incertezze con cui è usata l'espressione "diritti fondamentali") che la Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo del 1948 contiene all'art. 8 l'espressione diritti  "fondamentali" conferiti all'individuo "dalla Costituzione o dalla legge". Comunque, del "quadro" fanno parte anche:l'art.  16, co. 3 , che definisce la famiglia nucleo naturale e "fondamentale",  l'art. 21, co. 3, che indica la volontà popolare come il "fondamento" dell'autorità; l'art. 26, co. 2 secondo cui l'istruzione deve  mirare al "rafforzamento del rispetto dei diritti umani e delle libertà fondamentali" come peraltro si afferma anche nel Preambolo (diritti umani e libertà fondamentali). Tendenzialmente, è stato sottolineato,  l'espressione è "metagiuridica",rara nei documenti normativi giuridici, e scarsamente adottata dalla dottrina e nella filosofia politica (Cfr. D. Zolo, Libertà, proprietà ed uguaglianza. Nella teoria dei "diritti fondamentali". A proposito di un saggio di Luigi Ferrajoli, in "Teoria politica", XV, 1, 1999, pp. 3 ss.). Che si tratti di un'espressione "metagiuridica", non mi pare però affatto vero. In fondo, perché ignorare che  la nostra Costituzione si apre intitolando "principi fondamentali" e che tra questi ricorrono esplicitamente "diritti inviolabili dell'uomo" (art. 2) ? Così, a puro titolo d'esempio, gli stessi artt. 13 e sgg. poiché definiscono diritti inviolabili (le libertà) sono evidentemente "fondamentali". Anzi, come è noto divengono fondamentali anche diritti che sono previsti in diversi ambiti della carta costituzionale (per esempio, l'art. 32 Cost. ossia il diritto alla salute,   che è definito come   "fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività"). Il diritto al lavoro invece è previsto in una norma, l'art. 4 Cost., inserita tra i "principi fondamentali", e dunque è tale, fondamentale, anche per esplicita collocazione sistematica. Ma non è qui il caso di  introdurre una distesa esposizione dogmatica.
[2] Quali siano i diritti fondamentali, dal punto di vista del loro contenuto, è ovviamente un problema di scelte etiche. Necessari almeno i rinvii a   Th. Marshall, Cittadinanza e classe sociale, a cura di P. Maranini, Torino 1976; G. Peces Barba, Teoria dei diritti fondamentali, trad. di L. Mancini, a cura di V. Ferrari, Milano 1993 : è degno di nota  che questo autore collochi il diritto al lavoro fuori dai diritti fondamentali, a differenza di quel che fa l'ordinamento costituzionale italiano; la teoria ritiene in questo caso il diritto al lavoro incompatibile con il carattere universale dei diritti fondamentali (anzi in particolare si tratterebbe di un diritto inesigibile perché gravante sui datori di lavoro in modo da comprimerne eccessivamente la libertà) . Sulla questione dell'affermazione internazionale dei diritti, D. Archibugi, D. Beetham, Diritti umani e democrazia cosmopolitica, trad. di P. Ferretti, Milano 1998. Una rapida individuazione delle principali proposte teoriche si può trovare  in V. Ferrari, Lineamenti di sociologia del diritto,   Bari 1997, sp. pp. 315 sgg..
[3] A seguito della pubblicazione del saggio di Luigi Ferrajoli, Diritti fondamentali, in "Teoria politica", 1998/2. Si veda il fascicolo successivo della stessa rivista (1999/1), con ulteriori interventi di D. Zolo, M. Jori, e L. Ferrajoli.


[4] Con il fine, ovviamente, di istituire un qualche vincolo giuridico all'implementazione e alla protezione dei diritti.
[5] Una definizione "estensionale" di diritti "fondamentali", anch'essa estranea al "merito", formale,  è stata avanzata da Ferrajoli (op. cit.), ed è basata   sullanozione di universalizzabilità. Sulla stessa nozione era basata la teoria di Peces Barba, Teoria dei diritti fondamentali, cit. Tra le due proposte esistono molte affinità,   alcune delle quali dipendenti da tesi omologhe (ad esempio con riguardo all'esclusione del diritto di proprietà dai diritti fondamentali). Da parte mia,assumerò"fondamentale"  in un'accezione, adeguata all'ordinamento giuridico in uno Stato di diritto, che definisco "funzionale" (legata al concetto di norme di riconoscimento, appena richiamato).
[6] A questo riguardo, recentemente, R. Dworkin, The Moral Reading and   the Majoritarian Premise, in   AA.VV. , Deliberative Democracy and Human Rights,  New Haven and London 1999, pp. 81-115; in posizione alternativa   per es. A. Calsamiglia, Constitutionalism and Democracy, ivi, pp.136-142.
[7] Certamente in molti ordinamenti alcuni diritti fondamentali hanno stretta connessione con la possibilità stessa della democrazia, ma la ragione per la quale sono denominabili "fondamentali" deve dipendere dalla funzione che hanno negli ordinamenti giuridici: e non ha rapporto con la ragione per la quale tale funzione viene loro riconosciuta (da cittadini partecipi e dagli organi pubblici).
[8]   B. Windscheid, Diritto delle Pandette, trad. di C. Fadda e P.E. Bensa,  Torino 1926 ; R. V. Jhering, Lo spirito del diritto romano nei diversi gradi del suo sviluppo, trad. di Luigi Bellavite, Milano 1885.
[9] H. Kelsen, La dottrina pura del diritto e la giurisprudenza analitica, in Lineamenti di dottrina pura del diritto, trad. di R. Treves, Torino 1967, p. 194 (cfr.  J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined, a cura di W.E. Rumble, Cambridge 1995,p. 236).
[10] Kelsen, La dottrina pura, cit., pp. 194-5.
[11]   A dire il vero, nella sua riduzione del diritto soggettivo a diritto oggettivo, Kelsen concepisce la norma giuridica non solo come obbligo bensì anche come autorizzazione, ma conclude che se "si considera il diritto soggettivo (nel senso di autorizzazione) come una particolare struttura della funzione creatrice del diritto" (ossia come autonomia negoziale e come autonomia deliberativa pubblica), "scompare completamente ogni antitesi tra diritto oggettivo e soggettivo; e si mostra allora con particolare chiarezza il carattere primario dell'obbligo giuridico di fronte al carattere secondario dell'autorizzazione". Infatti, l'uno "appare come la funzione propria e senza eccezione di ogni norma giuridica, questa invece, come autorizzazione di diritto privato appare soltanto come un'istituzione d'un ordinamento giuridico capitalista, oppure come autorizzazione politica, appare come una istituzione di un ordinamento giuridico democratico" (Kelsen, Lineamenti, cit., pp. 86-7).
[12] R. Orestano, Diritti soggettivi e diritti senza soggetto, in "Jus", XI, 1960, fasc. II.
[13] "Il diritto subbiettivo pertanto è la potestà di volere che ha l'uomo, riconosciuto e protetto dall'ordinamento giuridico, in quanto sia rivolto ad un bene o ad un interesse" (Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, trad. Di G. Vitagliano, Milano 1912, p. 49).
[14] L. Duguit, Il diritto sociale, il diritto individuale e la trasformazione dello Stato, trad. di L. Bagolini, Firenze 1950.
[15] Molti condividono l'osservazione di Olivecrona a proposito di diritti assoluti, come la proprietà: "Il diritto di proprietà (...) non significa che milioni di persone subiscono l'ordine di astenersi dall'interferire con un oggetto" (K.Olivecrona, Law as Fact, II edition, London 1971, p. 155)..
[16] Sono obbligatori i rinvii alle opere di Hobbes (il Leviatano in particolare), di Locke (Due Trattati sul governo), Paine (I diritti dell'uomo). Per una generale discussione si può richiamare, in una letteratura infinita, R. Tuck, Natural Rights Theories: their Origin and Development, Cambridge 1979.
[17] Per tutti, cfr. N. Bobbio, L'età dei diritti, Torino 1990.
[18] Garanzie primarie e garanzie secondarie è espressione suggerita da L. Ferrajoli, nel suo Diritti fondamentali, in "Teoria politica", 2, 1998.
[19] R. Guastini, Diritti, in Analisi e diritto, 1994, Torino 1994, p. 168
[20] Cfr. P. Monateri, Diritto soggettivo, in "Digesto" IV ed.,  p. 416
[21] F. Galgano, Diritto privato, Padova 1983, p. 20.
[22] R. Guastini, Le garanzie dei diritti costituzionali e la teoria dell'interpretazione, in Analisi e diritto, 1990, Torino 1990, p. 100.
[23] Bobbio, Teoria dell'ordinamento giuridico, in La teoria generale del diritto, Torino 1993, p. 199.
[24] Kelsen, Lineamenti cit., p. 126.
[25] Ivi, p. 127.
[26]   Scrive Ferrajoli che esistono "lacune primarie, per la mancata stipulazione degli obblighi e dei divieti che del diritto soggettivo costituiscono le garanzie primarie, e lacune secondarie, per la mancata istituzione degli organi obbligati a sanzionarne o ad invalidarne le violazioni, ossia ad applicare le garanzie secondarie. Ma anche in tali casi non possiamo negare l'esistenza del diritto soggettivo stipulato da una norma giuridica: si potrà solo lamentare la lacuna che fa di esso un 'diritto di carta' " (Ferrajoli, Diritti fondamentali, cit. p.. 23).
[27] Questa circostanza è stata sottolineata già da R Guastini, ma ad altri fini, in "Teoria politica", 1998\2, pp. 35 ss.. Comunque, vi è stata una replica di Ferrajoli: Risposte, "Teoria politica", 1999/1.
[28] Con motivazioni diverse, ha espresso analoga riserva A. Pintore, Democrazia senza diritti, in "Sociologia del diritto", 1999/4.
[29] In questa logica, resta possibile salvare l'intento a)di non subordinare l'esistenza del diritto soggettivo, e quindi il suo valore normativo, a nessun'altra condizione rispetto a quelle rapprese nella sua definizione; b) di non vanificare tale normatività in base al mero fatto dell'inesistenza di garanzie, qualsivoglia siano; c) di non rendere eccessivamente ambiguo e labile il confine tra discorso descrittivo e normativo sul diritto, nonché il confine tra il carattere fattuale dell'operatività di un diritto e delle "protezioni" ad esso necessarie e il valore anche controfattuale e deontologico che l'ordinamento comunque attribuisce alle previsioni che accordano diritti.
[30]   Non faccio riferimento qui, all'astrattezza della formulazione linguistica dei diritti, ma proprio al fatto che nella realtà sociale essi non acquisiscano concretezza. Questa circostanza può certamente essere un prodotto dell'astrattezza e/o della genericità della formulazione, la quale va certamente contemplata tra le più importanti concause. Sul rilievo della formulazione astratta, cfr. M. Jori, Ferrajoli sui diritti, in "Teoria politica", 1/1999, p. 43, nota 4.
[31] Quest'ipotesi, ossia che la norma manchi di senso, secondo Kelsen "non è da escludere, perché le leggi sono opera umana" (Lineamenti, cit., p. 128), ma in questo caso, Kelsen conviene che non ci sia nulla da applicare, e dunque non ci sia la norma, visto che nemmeno l'interpretazione può "cavare dalla norma nulla di ciò che non sia in essa già prima contenuto" (ibid.).
[32] Ferrajoli, Diritti fondamentali, p..23.
[33] Ivi, p.22
[34] Questa mancata accettazione non è una concausa, ma è proprio la ragione di sintesi in cui possono riassumersi tutte le altre: per esempio il deficit semantico , l'astrattezza della formulazione linguistica sono una possibile ed evidente concausa del fatto che un diritto pur proclamato non sia accettato come una norma da seguire. Ben al di là di questo, la utilizzazione di un diritto fondamentale come "norma di riconoscimento" può essere esemplificata (in vari modi, tra essi anche) nella vicenda che condusse alla pronuncia della Corte Costituzionale italiana (14 luglio 1986, n. 184) a proposito di danno "biologico". L'ammissibilità della tutela risarcitoria per il danno alla persona, in questa sentenza denominato danno biologico, viene desunta da un collegamento fondativo tra la tutela risarcitoria prevista per il danno ingiusto dall'art. 2043 c.c. e il diritto costituzionale alla salute ex art. 32 Cost.. Il danno alla persona deve essere sempre risarcito in quanto lesivo di una situazione soggettiva costituzionalmente garantita (come si è sintetizzato, "l'art. 2043, che è norma in bianco, viene integrato dall'art. 32, che ne completa il carattere di precetto primario"). L'apertura "interpretativa" promossa dalla Corte è fondata sul ricorso al diritto alla salute come norma da cui discendono inevitabili conseguenze, anche re-interpretative dell'estensione di strumenti operativi, non ancora utilizzati nella direzione di proteggere e garantire quel diritto (quanto al cosiddetto danno biologico, inteso come menomazione dell'integrità psicofisica, e ben distinto dal danno non patrimoniale, e dal danno patrimoniale in senso stretto). La sentenza produsse reazioni specie dei giuristi civilisti, ma prova che sebbene nella sua formulazione il diritto alla salute non disponga specifici mezzi di tutela, se inteso come fondamentale finisce per trovare la strada di produrli, o inducendo alla produzione di nuove norme o attraverso l'interpretazione di quelle esistenti. Si legga la sentenza, e la Nota di G. Ponzanelli, in Foro it., 1986, I, 2053. Sottolinea la grande apertura di spazi interpretativi, attraverso il ricorso alla definizione costituzionale dei diritti "fondamentali", proprio nel caso della predetta sentenza, P. Monateri, La Costituzione ed il diritto privato: il caso dell'art. 32 Cost.e del danno biologico ("Staatsrecht vergeht, Privatrecht besteht"), in Foro it., 1986, I, 2976.
[35] Sulla norma di riconoscimento, cfr. H.L.A. Hart, Il concetto di diritto, a cura di M. A. Cattaneo, Torino 1961, in specie pp. 118 ss., pp. 130 ss., pp. 137 ss. Quanto all'uso di metanorme sostanziali e alla loro rilevanza cfr. L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari 1989, p. 353.
[36] Una norma appartiene ad un sistema statico (come quello morale) in base alla conformità o deducibilità del suo contenuto rispetto a una norma fondamentale, sotto cui deve essere sussunta come il particolare si sussume all'universale. Al contrario in un sistema dinamico, indipendentemente dalla conformità del suo contenuto, la norma appartiene al sistema se l'organo che l'ha prodotta era munito della delega della relativa competenza (Cfr. Kelsen, Lineamenti cit, p. 95; N. Bobbio, Teoria dell'ordinamento giuridico, in La teoria generale del diritto, cit., pp. 201 sgg.).
[37] M. Atienza eJ. R. Manero, A Theory of Legal Sentences,  Dordrecht 1998, p. 152.
[38]   E' ben vero che un ordinamento non deve necessariamente attribuire questo ruolo decisivo a norme sul contenuto (di altre norme); un ordinamento potrebbe scegliere infatti esclusivamente la stabilità e la certezza delle decisioni, tendendo dunque a proteggere la validità di norme purché prodotte in conformità a norme "procedurali",  sulla competenza. Ma questo non è minimamente un problema, per una discussione teorica generale: il punto è infatti che se si danno diritti fondamentali, in quanto tali essi agiscono come norme fondamentali del tipo "sostanziale" e non procedurale. Peraltro, come ripeterò nel testo, anche metanorme di produzione (norme "procedurali") possono ben essere norme fondamentali: ma mi sembra chiaro, non sono per questo   "diritti fondamentali".
[39] J. Waldron, Can Communal Goods be Human Rights ?, in Id., Liberal Rights, Cambridge 1997, p. 345.
[40]   E non sta dunque nel fatto che l'assenza di garanzie costituisca una lacuna. D'altro canto, non mi sfugge che di per sé il legislatore non può essere costretto ad un facere, ma può essere solo corretto in un facere. In altri termini. capisco l'importanza dell'obiezione che al legislatore che non provveda non c'è- apparentemente- rimedio. Tra le varie possibili repliche, credo non si debba ignorare almeno quella che sottolinea il ruolo delle corti: la disapplicazione di norme dove è consentita, la sospensione dei giudizi per una questione di illegittimità costituzionale, l'applicazione di norme-principio tradotta in tutela inderogabile di un diritto in condizioni di vuoto legislativo , sono nei paesi di civil law ormai frequenti, mentre sono stati un tratto saliente di un paese di common law come gli Stati Uniti.
[41] Si può certamente obiettare che una norma in vigore non è illegittima sino ad una pronuncia, che ne renda non più controversa l'invalidità ( nel linguaggio proposto da Ferrajoli, in Diritto e ragione, cit. p. 353, cui qui aderisco). Insomma si tratta di un giudizio che può esser dato a posteriori e non a priori (un po' come nel caso della colpevolezza dell'imputato, la quale certo sino a sentenza definitiva non può essere pretesa, mentre deve pretendersi la non colpevolezza presuntiva). Tuttavia, la forza normativa dei diritti soggettivi e delle norme che conferiscono (o riconoscono) valore ad un bene della vita, sta appunto nel rendere possibile o piuttosto nel dare costantemente per operante (e dunque potenzialmente sempre rinnovabile) lo scrutinio di merito sui comportamenti specie legislativi o giurisdizionali che devono essere conformi al criterio assiologico precostituito. Se è vero dunque che come limite di contenuto, sostanziale, verso le norme dell'ordinamento, i diritti soggettivi non possono funzionare come funzionano le norme morali principali di un sistema statico, morale, ciò non toglie che il fatto empirico dell'emanazione della norma, della decisione costituzionale, della decisione giurisdizionale, della decisione legislativa, sono atti... dovuti: evidentemente perché tutti gli altri, comprese le omissioni sono, o sono assimilabili a, comportamenti illegittimi. Quanto all'illegittimità costituzionale di omissioni, assimilabili a comportamenti normativi contrastanti con la tutela di beni legati a diritti fondamentali, può essere utile richiamare le osservazioni kelseniane a proposito dell'ipotesi (esemplificativa) che la disciplina della compravendita non stabilisca nulla circa chi debba sopportare il rischio che la cosa venduta perisca prima della consegna senza colpa delle parti: secondo Kelsen la mancanza di una regolazione qui, non è una lacuna, è solo, al contrario, l'aver di fatto stabilito che il venditore sopporti il rischio, attraverso la scelta di non prevedere "che il venditore venga liberato dall'obbligo di fornire la merce o di prestare il risarcimento".( Kelsen, Lineamenti cit , p.127.). Sarebbe da dimostrare che si tratti dunque di una lacuna più che di una scelta regolativa (attraverso l'omissione): fosse una scelta regolativa,   intesa come una mera lacuna, si finirebbe per sovrascrivere una decisione politica già presa (l'omissione come regolazione) facendo appello ad un presunto obbligo di completezza, giustificato su basi puramente formali. Utilizzare il percorso formale delle lacune, può servire a sottrarsi ad un giudizio di merito. Tanto più che, colmare una lacuna può introdurre a sua volta ad un anche ampio ventaglio di possibili preferenze e scelte politiche (tutte compatibili come completamento del sistema: ad esempio, nel caso indicato da Kelsen, si può intervenire decidendo che il rischio sia accollato effettivamente al venditore, oppure che gravi ugualmente su entrambe le parti, ecc.). 
[42] Credo che  in questo punto possano superarsi le varie possibili obiezioni realiste circa l' (in-)esistenza di diritti, e  divenga altresì chiaro che  il senso dell'argomentazione non è che alla  "law in books" debba essere attribuita una qualche ingiustificata e metafisica realtà.
[43] Si tratta di una tesi tradizionale e in gran parte sino ad ora fondata: la si può trovare confermata  e accettata  nella nostra   attuale teoria generale del diritto che si è pronunciata sul punto (cfr. ad es. R. Guastini, Diritti, cit.,  p.170; sia lo stesso lavoro di Ferrajoli, Diritti fondamentali, cit.)
[44]   L. Ferrajoli, op.cit.,   riporta  i diritti sociali entro la linea dei diritti fondamentali, al pari dei diritti di libertà,  e ad entrambe le categorie accorda  carattteri comuni a tutti i diritti fondamentali,  tra cui spiccano l'universalità (il dover spettare a tutti) e l'indisponibilità, caratteri questi che invece non si estendono al diritto di proprietà   (che infatti non appartiene a quelli fondamentali). Tuttavia, anche Ferrajoli conferma che i diritti sociali consistono in una prestazione dello Stato. Non ne ricava però la conseguenza che mancando le garanzie quei diritti siano fittizi, ma che al contrario essi  come nel caso dei diritti di libertà implichino un obbligo normativo a colmare le lacune, primarie e secondarie. La tesi di Ferrajoli è dunque già una risposta a quella di chi disconosce ai diritti sociali costituzionalmente previsti una natura normativa, diversa da quella"programmatica".
[45] M.S. Giannini posecostantemente i diritti sociali innanzi all'obiezione realistica   secondo cui essi non solo dipendono dal legislatore, ma ancor di più dalla disponibilità delle risorse, cfr. M.S. Giannini, Stato sociale: una nozione inutile, in Aspetti e tendenze del diritto costituzionale. Scritti in onore di C. Mortati, Milano 1977, I, pp. 141 ss.
[46] Per un quadro generale dei diritti sociali riconosciuti nella costituzione italiana, G. Corso, I diritti sociali nella Costituzione italiana, in "Riv. trim. dir. pub." , 1981, pp. 755 ss..
[47] C.B.Macpherson, The Rise and Fall of Economic Justice, Oxford-New Yok 1987, pp. 24 ss.
< 48> [48] In questa direzione conduce anche   J. Waldron, Two Faces of the Coin, in Id., Liberal rights, cit., pp. 1 e ss.
[49]   Barile e Cheli, Domicilio, libertà di, in "Enciclopedia del diritto", ad vocem.
[50] A. Pace, Problematica delle libertà costituzionali, Padova 19902, sp. pp. 32 ss.
[51] Cfr. O. Fiss, Liberalism Divided. Freedom of Speech and the many Uses of State Power, Boulder-Oxford 1996 (sp. ch. 3).
[52]   Si può aggiungere quel che- in altro contesto e ad altri fini- è stato osservato da P. Zatti, Verso un diritto per la bioetica, in C M. Mazzoni, a cura di,    Una norma giuridica per la bioetica, Bologna 1998, pp. 72 ss. A proposito della norma italiana sull'interruzione di gravidanza, che limita la liceità dell'aborto nei primi 90 giorni in base al serio pericolo per la salute della madre, si è notato come essa, "priva di complemento pratico (...) come quello della certificazione medica", appaia di fatto "platonica o ipocrita: la legge italiana farebbe una proclamazione inutile, una simulazione normativa che nasconde la sostanza della libera decisione della madre". Zatti osserva invece, che l'utilità di una norma non può essere affatto negata, nemmeno in questo caso, se permane un valore sistematico per l'ordinamento: non è né futile, né inutile la norma, visto che finisce per valere comunque come "attribuzione di rango al 'bene' della vita del nascituro, ottenuta attraverso una pietra di paragone: quel valore cede soltanto alla salute della madre, per opzione della madre stessa" (ivi, p. 73).
[53] E' nota, e non c'è bisogno di rigettarla, l'utilità euristica di questa grande divisione. Per il costituzionalismo dei diritti nato alla fine del settecento questa divisione è un fatto storico, più che un fatto teorico.  Il c.d. Second Bill of Rights enunciato da F.D. Roosevelt nel suo famoso messaggio del 1944 sullo stato dell'unione, comprendeva diritti che non erano dati per posti nella costituzione statunitense, diritti al lavoro (utile e remunerativo), ad un salario adeguato per le necessità proprie e della propria famiglia (food clothing and recreation), ad un'abitazione dignitosa, alla salute, alla protezione e all'assistenza sociale, all'istruzione: si veda il Second Bill of Rights riportato in C. R. Sunstein, Constitutionalism. After the New Deal, 101 Harv L Rev (1987), pp. 421 ss. Tramite la distinzione suddetta, sostanzialmente si delinea il passaggio da una costituzionalismo a un altro: cfr. G. Casper, Changing Concepts of Constitutionalism: 18th to 20th Century, 1989 S Ct Rev , pp. 311 ss.
[54]   In fondo, la resistenza del costituzionalismo statunitense ad accettare lo sviluppo delle previsioni legislative dei welfare rights, non faceva che condurre ad una conflitto tra un'interpretazione della Costituzione delle libertà (custodita dalla Corte Suprema), e una concezione di uno Stato del Welfare sostenuto da diritti "welfarist" : questa concezione si esprimeva anche attraverso lo sforzo del New Deal. Il modello europeo dei diritti sociali si andava instaurando attraverso le costituzioni, quello americano nonostante la costituzione, o comunque attraverso un necessario ripensamento del senso dei diritti costituzionali. In generale su questi temi si può guardareM. A. Glendon,  Rights in Twentieth-Century Constitution, in G. Stones, R. Epstein,  Cass Sunstein (ed.),The Bill of Rights in the Modern State, Chicago 1992, pp. 519 ss. Per l'area europea, cfr. G. Gozzi, Democrazia e diritti. Germania: dallo Stato di diritto alla democrazia costituzionale, Bari 1999.  Sulla stretta distinzione tra diritti negativi e diritti positivi, tra libertà e pretese a prestazioni sociali si basa la parte più rilevante della storia costituzionale statunitense. Sono utili per quest' ultima,  M.P. Zuckert, Natural Rights and the New Republicanism, Princeton 1994;  B. Ackerman, We the People. Foundations, Cambridge Mass. 1991. 
[55] Ciò non esclude totalmente la validità delle tesi secondo cui si danno due categorie di diritti fondamentali: "diritti immutabili ed assoluti che esistono in qualsiasi epoca o qualunque sia l'ideologia dominante; e altri diritti, noti come diritti economici e sociali, che 'portano con sé un certo coefficiente di contingenza e relatività' e il cui riconoscimento è una funzione dello stato della società e della sua evoluzione" (L. Favoreu, La Protection des Droits Economiques et Sociaux dans les Constitutions, in Conflict and Integration: Comparative Law in the Wolrd Today, Chuo 1989, pp. 32-3).
[56] Questi sono gli ideali contemporanei che secondo E. Denninger, State Tasks and Human Rights, in "Ratio Iuris", vol.12, n. 1, 1999, pp. 1-10,   sostituiscono quelli rivoluzionari.
[57] Ferrajoli, op. cit. pp. 10-11
[58] Sul significato di "indisponibile" nonché sull'irrinunciabilità, dei diritti fondamentali, anche in relazione al rapporto tra diritti fondamentali e proprietà, meritano un'attenta riflessione le considerazioni di Jori, Ferrajoli sui diritti, cit. pp. 31-9.
[59]   Ferrajoli, op. cit. pp. 10-11. Discuto questi argomenti infra nel § VIII.   Rammento che nel lavoro di Ferrajoli si sostiene tra l'altro: contro Locke, e il pensiero rivoluzionario francese (art. 2 dichiaraz. 1789), che l'elevazione della proprietà a fondamentale sia dipesa da un equivoco: ossia la confusione tra  il diritto civile dipendente dal possesso della capacità d'agire, ad acquisire la proprietà e il diritto di proprietà in senso stretto ossia di godere e disporre di un certo determinato bene. L'uno è un diritto fondamentale, l'altro no, perché è ius excludendi alios:   se A è proprietario di qualcosa, non può esserlo B. Invece, sono fondamentali i diritti sociali, la cui universalità non è esclusa dal diverso contenuto che essi potrebbero avere in relazione alle condizioni delle singole persone.
[60] Si noti che ciò non dovrebbe valere con riferimento al diritto in senso astratto, ossia come diritto di libertà(secondo la distinzione di cui supra,   nota 59). Al di sotto del diritto di proprietà come diritto reale, diritto patrimoniale, starebbe   un astratto diritto (ammesso che la distinzione concettuale abbia senso) di diventare proprietario (ma anche  anche al di sotto dei diritti sociali sta un diritto di libertà, in senso lato, a divenire lavoratore, ad essere sano, a disporre di un'abitazione, a istruirsi e via seguendo).
[61] Nel rapporto con i diritti patrimoniali, i diritti sociali mostrano legami difficilmente dissolubili: la copertura delle risorse necessarie per la difesa del bene "salute degli individui" comporta profonde incisioni sulle "proprietà" dei singoli, e cresce o diminuisce proporzionalmente ad esse; per di più, è del tutto plausibile un'inversione della proporzione tra misura della prestazione e misura della proprietà privata, nel senso che la prestazione statale può non essere dovuta o diminuire sensibilmente (per legge) in dipendenza delle risorse private possedute
[62] Per la spiegazione dei due modelli, vd. M. Ferrera, Modelli di solidarietà. Politica e riforme sociali nelle democrazie, Bologna 1993.
[63] In un certo senso, se è vero che tutti abbiamo diritto alla salute (come, in astratto, a divenire proprietari), se è vero che pur avendo il diritto a divenire proprietari non per questo abbiamo il diritto ad esserlo tutti ugualmente delle stesse cose, allora anche nel caso dei diritti sociali può non essere vero che abbiamo diritto alle stesse prestazioni da parte dello Stato: a ben guardare, questo non sarebbe fondamentale se non per una concezione, statica, non distributiva dell'uguaglianza sostanziale; inoltre sarebbe una illogica conseguenza che il diritto alla salute fosse inteso come un diritto di uguaglianza, ad essere uguali nel senso di ricevere prestazioni uguali, laddove la questione è ben diversa, ossia che deve essere tutelato il raggiungimento di un bene reputato fondamentale; la solidarietà sociale in realtà qui richiede una diversificazione delle prestazioni a seconda dei bisogni, il che vale sia in relazione alla salute o malattia, che costringono lo stato ad attività diverse (nel primo caso solo preventive, nel secondo curative), sia eventualmente in relazione alle risorse o alla volontà dei singoli (in quest'ultimo caso, la rinuncia alla prestazione statale, con il ricorso a strutture sanitarie private si configura come una rinuncia ad un diritto irrinunciabile, se veramente il diritto consistesse nel ricevere una prestazione statale). Pertanto, il diritto sociale non dovrebbe essere definito come un diritto a una prestazione statale, per quanto questo schema giuridico sia per altri versi dominante e abbia (per la teoria di Ferrajoli) il vantaggio di poter preludere alla nozione di obbligo (statale) e a quella di lacuna (nell'eventualità che l'ordinamento non preveda garanzie effettive).
[64] Oltre le moderatissime tesi di Hayek, quelle conservatrici à la Nozik, preferisco qui esemplificare le più radicali e ingovernabili pretese di Murray Rothbard, For a New Liberty, Chicago 1973, per esempio, pp. 220-1: "Abolizione del settore pubblico significa (...) che tutti i pezzi di terra, tutte le aree territoriali, incluse strade e vie di comunicazione, siano possedute privatamente, da individui, imprese, cooperative, o qualsiasi altro raggruppamento volontario di individui e capitali (...) Tutto ciò di cui abbiamo bisogno è ri-orientare il nostro pensiero sino a prendere in considerazione un mondo in cui tutto il territorio sia posseduto privatamente".
[65] Waldron, Two Sides of the Coin, cit., p. 20
[66] Rimando per tesi che poggiano su questa referenzialità, tra gli altri a P. Haeberle, Le libertà fondamentali nello stato costituzionale, a cura di P. Ridola, Firenze 1993 ; e U. K. Preuss, The concepts of Rights and the Welfare State, in G. Teubner (ed.), Dilemmas of Law in the Welfare State, Berlin-New York 1986 (pp. 151 ss.).
[67] E' possibile mutuare se non altro il riferimento al termine "decente", nella teoria socio-politica contemporanea, dallavoro di Avishai Margalit, La società decente, a cura di Andrea Villani, Milano 1998.
[68]   Richiama bene questo punto, Jori, Ferrajoli sui diritti, cit., p. 27.
[69] M.S. Giannini non solo sottolineò il forte vincolo economico che i diritti sociali comportano (e quindi, come ricordato supra, la loro astrattezza e il loro restare lettera morta in mancanza di risorse), ma rilevò altresì l'insussistenza di rimedi giurisdizionali nei confronti delle omissioni del potere legislativo (Cfr. Id., Stato sociale una nozione inutile, cit. p. 160).
[70] Sul carattere del giudizio cfr. G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna 1988. 
[71] Per queste ed altre importanti chiarificazioni in ordine al ruolo e al funzionamento dei diritti in ambito comunitario, si rinvia all'ottimo lavoro di L. Azzena, L'integrazione attraverso i diritti. Dal cittadino italiano al cittadino europeo, Torino 1998, pp. 225 ss.
[72] Cfr. L. Azzena, L'integrazione attraverso i diritti, cit., pp. 226-7.
[73] Glendon, op. cit., p. 533.
[74] Mi sembra prevalentemente questa la logica del discorso di S. Holmes, C. Sunstein, The Cost of Rights, New York 1999. Inoltre, si noti che Holmes e Sunstein ricostruiscono anche il diritto di proprietà come basato sul prelievo fiscale, ossia su costi pubblici, senza i quali non sarebbe possibile godere di alcuna proprietà. E persino i diritti di welfare possono presentarsi tra i costi necessari per sostenere e difendere la proprietà, sino ad apparire come uno scambio tra la tutela delle proprietà private e le esigenze dei meno abbienti (ivi, pp. 30-1; pp. 204 ss.),
[75]   Peces-Barba, Teoria dei diritti fondamentali, cit.,  p. 85
[76] Ivi, p. 84. Sarebbero dunque fondamentali diritti che storicamente appaiono sia dotati di radice morale sia presenti nell'ordinamento.
[77] Sono moralmente giustificati i diritti che tendono alla realizzazione della persona umana nella vita sociale (ivi, pp.186-7). E dunque identificare ciò che conta a questi fini, dipende dall'analisi diacronica (ivi, p. 188) da cui Peces Barba evince che dove non c'è uguaglianza la libertà non si compie; la libertà è sempre egualitaria: essa ci richiede di "cercare di rendere (la libertà) possibile per tutti" (ibid.).
[78] Si tratta di una definizione sin qui eccessivamente debitrice della mano autorevole della "pubblica autorità" che sola può mediare tra giustizia e forza, tra valori morali e diritto positivo.
[79] Ivi, p. 90. Comunque cosa debba definirsi fondamentale Peces-Barba lo dice analiticamente (pp. 90 e ss.).
[80] Ferrajoli, Diritti cit., p.14. Naturalmente, questo significherebbe che, a posteriori, possiamo individuare i diritti fondamentali grazie alla forma universale, indisponibile, costituzionale. Non credo che questa "forma" sia condicio sine qua non, né credo sia sufficiente ad identificare lo status di diritti fondamentali in un ordinamento. 
[81] Peces Barba, op. cit., p. 152 (la proprietà nel Patto è esclusa dal testo principale e relegata al protocollo addizionale; e nella Cost. Spagnola del 1978 è esclusa dal ricorso de amparo e resa limitabile per legge).
[82]   Ivi, p. 86 e passim.
[83] Credo che queste tesi siano deboli. La versione "sociologica" offerta da Peces Barba si riferisce ad un'impossibilità de facto dipendente da circostanze esterne e oggettive; più rarefatta e meno esposta la concezione di Ferrajoli che sembra farne una questione di irripetibilità e di individualizzazione dei beni concretamente oggetto del diritto reale, ossia una questione logica (piuttosto che una questione economica, materialmente connessa alla disponibilità delle risorse). Tuttavia, si noti che anche in questa diversa versione, è il concetto di scarsità a riemergere, perché relativamente a classi di beni, un'ipotetica abbondanza assoluta probabilmente priverebbe di interesse- se non di fondamento-  l'irripetibilità e l'individualità del bene posseduto.
[84]   Per questi temi, e per i rinvii bibliografici, mi permetto di rimandare a G. Palombella, Diritto e artificio in David Hume, Milano 1984.
[85] Al contrario di quel che sostengono tra gli altri, con argomenti diversi, Peces Barba e Ferrajoli. Naturalmente, se si trattasse di un equivoco, ci sarebbe un modo di uscirne: rinunciare senza scrupoli alla liberale libertà di appropriazione: il che è arduo, a quanto pare, anche per le teorie normative democratiche.
[86] Cfr. anche supra, al paragrafo IV, nota 39, e testo corrispondente.
[87] Nel contempo, diviene possibile riconoscere che difficilmente qualcuno dei fondamentali diritti umani può essere ridotto ad uno dei c.d. elementi semplici hohfeldiani: un diritto soggettivo potrebbe contenerli tendenzialmente tutti, sia pretese, che poteri, privilegi, immunità (e certo anche senza esclusione di volta in volta delle corrispondenti posizioni "opposte" o "correlative". (Cfr. W. Hohfeld,, Concetti giuridici fondamentali, a cura di M. G. Losano, Torino 1969 (Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays, New Haven 1923). E' da notare ciò che scrive a questo riguardo. J. Waldron (ed.), Theories of Rights, Introduction, Oxford 19957 p. 10; e ancora, Sunstein e Holmes, op. cit., p. 239, nota 4 (che considerano da parte loro insoddisfacente la quadripartizione hohfeldiana poiché poteri immunità e persino i permessi tutti implicitamente contengono pretese "alle prestazioni statali e alle risorse pubbliche").
[88] E. Denninger, State Tasks and Human Rights, cit., p. 8
[89]   Ibid..
[90] Così conclude anche Deninger, ivi, p. 9.
[91] A me sembra che sia proprio questa circostanza ad aver stimolato una proposta come quella, cui spesso ho qui accennato, avanzata da Luigi Ferrajoli: la sua tesi è, alla fine, trasformare in obbligatoria giuridicamente, in nome del principio di completezza dell'ordinamento, la costruzione delle garanzie dei diritti, ponendo la loro assenza sul piano di un'indebita lacuna. Ma ne ho già discusso supra.
[92] Rifiuto di distinguere, a questo riguardo, tra norme fondamentali e diritti fondamentali, poiché non credo accettabile che un qualche grado "fondamentale" sia ascrivibile giuridicamente a un certo insieme di diritti, e che questo non avvenga tramite norme anch'esse "fondamentali".
[93] Si tratta di un effetto decisamente perverso, del rango cui quei diritti vengono elevati e "giuridificati". In realtà, si deve riconoscere che il problema della validità giuridica di un ordinamento, ovvero di una costituzione, non è tale, trattandosi piuttosto di un problema sociologico, politico.
[94] Naturalmente la indicazione di queste tre categorie, anzi classi, non è teorica ma fattuale: ossia si tratta delle classi normalmente usate negli stati costituzionali occidentali contemporanei. La tesi teorica si intende come ben adeguata alla situazione di fatto esistente nei paesi occidentali: poiché di fatto i paesi occidentali attribuiscono i diritti fondamentali a tutte le persone, una volta che la cittadinanza, ultimo baluardo dell'esclusione, fosse annullata, allora diritti fondamentali finiranno per coincidere con i diritti di tutti gli uomini. Insomma, il significato della teoria si comprende se applicata alla situazione storica corrente e ai paesi occidentali
[95] La scala della meritevolezza e dunque dell'estensione della classe è un dato, e comunque risulta da una scelta: che a meritare la tutela siano gli uomini, piuttosto che una serie di altri soggetti è già di per sé un problema E' noto che si può passare da concezioni che estendono i diritti agli agenti morali sino a quelle che pongono il problema di altri esseri, o degli esseri umani privi di attuali facoltà, e così via (Cfr. Per esempio, A. Gewirth, Human Rights. Essay on Justifications and Applications , Chicago 1982;  T. Regan (ed.), Matters of Life and Death, New York 1980.)
[96] Secondo il funzionamento di un sistema che Kelsen chiamerebbe statico. 
[97] Questa volta secondo le regole di funzionamento di un sistema dinamico.
[98]   E' oggettivamente una manifestazione di questa tendenza, l'idea che la mancanza di misure materiali di protezione del diritto rappresenti una carenza nel diritto (lacune), più che una carenza nell'attuazione di esso.
[99] Ovviamente, Kelsen non apprezzerebbe questo uso libero delle nozioni di fondante e di fondato.
[100]   Mostrando un comune sentire con Dworkin e richiamandosi allo studioso americano, questo per esempio è quanto sostiene Ferrajoli, Diritti fondamentali, cit., p. 29.
[101]   Cfr. R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge 1978,  pp. 232 ss., pp. 270 ss, pp. 355 ss.
[102] In realtà, la priorità dei diritti pone molti più problemi di quanti ne aiuti a risolvere; perché la stessa trasformazione degli interessi in "diritti" soggettivi richiede un criterio condiviso; perché la stessa attribuzione di un diritto soggettivo seleziona e privilegia alcuni interessi piuttosto che altri; la legislazione sociale introduce elementi e logiche "distributive"; mentre i diritti soggettivi tendono ad essere garantiti senza condizionamenti ossia senza specifiche e connesse responsabilità nei confronti della società in generale (Su questo cfr. Preuss, The Concept of Rights, cit., sp. pp. 158 ss). La dottrina e l'analisi sociologica hanno ormai ben presenti gli effetti. inflattivi , quelli paralizzanti e quelli conflittuali del contrapporsi di pretese tutte egualmente autofondate (cfr. tra gli altri V. Ferrari, Giustizia e diritti umani, Milano 1995).
[103] Concezioni del genere, per quanto qui non condivise, sono piuttosto consuete: le si trova per esempio in G. Gozzi,op.cit.
[104] Cfr. a questo riguardo le osservazioni contenute supra, § I.
[105] Questo non significa che un sistema politico e in particolare la forma democratica, manchi a sua volta di ragioni sostanziali, e si esaurisca in procedure prive di scopo, di valori propri ( cfr. per esempio R. Dahl, La democrazia e i suoi critici, trad. Scriptorium snc.,  Roma 1990, per la democrazia come perseguimento del bene comune ).
[106] Cfr. Ferrajoli, Diritti fondamentali, cit., pp. 15-6
[107] Naturalmente, ancora una volta è questione di fatto a chi si estenda la classe dei titolari di un determinato diritto: così potrebbe venir sottratto alla decisione della maggioranza (di coloro che hanno diritto al voto) un diritto che non appartiene affatto a tutti, ma a pochi (tutti i fumatori, tutti i proprietari di immobili) o che non riguarda nemmeno tutti coloro che hanno il diritto di voto (in questo caso, avrebbe forse maggiore efficacia il già ricordato argomento dworkiniano circa la scorrettezza delle c.d. preferenze esterne).
[108] Ivi, p. 17.  Teorie formali e non normative dei diritti fondamentali che dunque non assumano la responsabilità etico-politica  della propria scelta di merito, e non contengano un'esplicita opzione "materiale" circa il novero dei diritti fondamentali, non possono aspirare a   porre i presupposti di una specifica teoria della giustizia o della stessa democrazia "sostanziale".
[109] Che una democrazia non si esaurisca nell'esercizio della potestà decisiva delle maggioranze, e che essa consista innanzitutto nelle vie percorribili per la formazione delle maggioranze, per il confronto tra gli interessi in conflitto, per la protezione della comunicazione pubblica, per la tutela della libertà e della correttezza dell'informazione, è tesi pacifica su cui qui non occorre ritornare.
[110]   Ho affrontato questo tema nel mio libro Costituzione e sovranità. Il senso della democrazia costituzionale, Bari 1997, al quale mi permetto di rimandare.
[111] Ferrajoli, Diritti fondamentali, cit., p. 14.


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