Il  dibattito relativo a quale sia il momento iniziale della vita umana è ancor oggi molto acceso e, come è noto, non si è pervenuti ad alcuna certezza, risultando spesso confusi dati scientifici con dogmi o mere opinioni.

  Resta da chiarire in  che senso per un giurista  oggi si può parlare  di un ”diritto alla vita” o  rectius di una “tutela della vita umana”.

Condivido e riporto la teoria secondo cui l'uomo è per il diritto una fattispecie a formazione progressiva che si perfeziona solo con la nascita. In base ai principi  della progressione, già prima della perfezione, venuti ad esistenza alcuni elementi della fattispecie (embrione, feto),  l’ordinamento giuridico può approntare delle difese a carattere conservativo, al fine di permettere o comunque di non pregiudicare l’ulteriore progressione fino al perfezionamento della fattispecie stessa.

Il continuum biologico che va dalla fecondazione fino alla nascita trova, dunque, un riscontro in termini giuridici nella fattispecie a formazione progressiva, sicché la rilevanza dell’embrione o del feto, come elemento di tale fattispecie non è contestabile. Infatti se la fattispecie “uomo” è rilevante sono rilevanti, sia pure non con la stessa intensità, tutti i passaggi attraverso i quali si compie la formazione della fattispecie. In questi  termini dunque non è contestabile la rilevanza dell’embrione, ma la tutela offerta  dall’ordinamento  è a carattere puramente conservativo e non è, ovviamente,  la stessa cui ha diritto il nato.

E’ in tal senso che può parlarsi di “diritto alla vita” dell’embrione  o di una “tutela della vita umana “ per l’embrione. Si tratta dunque di una tutela di tipo conservativo che l’ordinamento  appresta  perché la formazione della fattispecie è iniziata e tale inizio non appare irrilevante in quanto elemento costitutivo di essa al pari degli altri elementi che seguiranno.

Si potrebbe dire che l’ordinamento giuridico mira a garantire l’individuo sin dal concepimento garantendogli non un diritto alla nascita, bensì che sia fatto il possibile per favorirne o non pregiudicarne la nascita e la salute, ed è in tal senso che si può parlare, se si vuole usare questa espressione,  di un “diritto alla vita” .

A tal riguardo è utile precisare che non vi è alcun dubbio sulla possibilità tecnica di una simile tutela poiché sovente nel nostro ordinamento “effetti giuridici” si esprimono a tutela del perfezionamento di una determinata fattispecie ed, a maggior ragione, essi sono configurabili con riguardo al perfezionamento della fattispecie di formazione dello stesso soggetto dell’ordine giuridico.

Importante sottolineare, però,  che l’ordinamento può tutelare in questi termini il valore della vita umana pur senza presupporre una soggettività giuridica, sicché il riconoscimento di tale protezione all’embrione o al feto non implicano il riconoscimento ad essi della soggettività. Ciò significa, in altri termini, che è possibile riconoscere  tutela alla sfera personale di vita del concepito senza per questo dovergli attribuire la qualifica di soggetto di diritto e, con essa, la  titolarità di diritti ed obblighi.

 In termini giuridici, la protezione offerta dall’ordinamento alla vita prenatale  sembra trovare il suo fondamento nel precetto costituzionale dell’art. 2 secondo cui “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo”, nella formula – a contenuto meramente enunciativo-  contenuta nell’art. 1 della L. 194/78, dove si afferma che “ lo Stato…tutela la vita umana fin dal suo inizio”  ed ora anche nella formula del- seppur discusso- art.1 della legge 40 .

Accanto a tali riferimenti normativi troviamo riferimenti giurisprudenziali non meno importanti, in particolar modo  la sentenza della Corte Costituzionale n. 27 del 18 febbraio 1975 (poi ripresa dalla sentenza della Corte Costituzionale n.35 del 10 febbraio 1997) che nel riconoscere fondamento costituzionale alla tutela del concepito ha precisato, però, che tale diritto deve sempre misurarsi con il diritto alla vita ed alla salute della madre. Tanto per l’embrione, quanto per il feto vale il principio espresso dalla stessa Corte secondo cui  “non può esservi equivalenza  fra il diritto  non solo alla vita ma anche alla salute propria di chi è già persona come la madre e la salvaguardia del concepito che persona deve ancora diventare”.

Ed è questo principio che ha ispirato la legge 194/78 in materia di aborto.

Quale contributo possono dare il pensiero giuridico e gli specialisti di Diritto privato impegnati oggi nella battaglia per una maggiore laicizzazione della cultura italiana, per dissipare le nebbie della mistica e della retorica teologico-politica ?

In primo luogo è opinione largamente condivisa dai giuristi che il concepito ( termine nel quale si può ricomprendere tanto l’embrione quanto il feto) non è un soggetto di diritto e che, pertanto, ferma restando l’esigenza di tutela e di protezione di alcuni interessi, non ha gli stessi diritti del nato.

A tal riguardo l’affermazione contenuta nell’art.1 della legge 40  secondo cui “ la legge …assicura i diritti di  tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito.” non ha alcun valore tecnico e cioè non attribuisce la soggettività al concepito, ma è solo una affermazione programmatica  di tutela della vita prenatale.

Come da più parti è stato fatto rilevare, il riconoscimento della soggettività al concepito, con conseguente attribuzione di tutti i diritti soggettivi, non solo contrasterebbe l’evidenza del dato positivo (art. 1 codice civile), secondo cui il soggetto di diritto rimanda alla nozione di capacità giuridica che si acquista solo con la nascita, ma  – data l’immedesimazione  ed interdipendenza del nascituro con il corpo materno di cui è parte-  sarebbe fonte di un insanabile conflitto fra concepito e madre, portatrice  di diritti propri e spesso in contrasto con quelli del concepito stesso.

In secondo luogo,  pur essendo consolidato nel nostro ordinamento l’orientamento a favore della tutela della vita prenatale, manca una precisa disciplina legislativa circa il momento iniziale della vita umana.

Da un punto di vista giuridico tale problema, contrariamente a quanto qualcuno sostiene facendo riferimento all’art.1 della legge 40/2004, non è ancora stato risolto nel senso che non esiste una norma, neppure fra quelle invocate a tutela della vita prenatale, che rechi una nozione circa il momento iniziale della vita umana e che consenta, dunque, di stabilire il momento a partire dal quale debba essere apprestata una qualche tutela .

L’ art. 1 della  legge 40 in materia di procreazione assistita, che con una affermazione programmatica e di principio, assicura al concepito la tutela dei diritti al pari degli altri soggetti coinvolti, non dà alcun  chiarimento in tal senso.

A tal proposito può risultare interessante citare una recente sentenza (T.A.R. Lazio 12 ottobre 2001, n.8465) che proprio con riferimento al decreto che autorizzava la commercializzazione del farmaco “Norlevo”  (c.d. pillola del giorno dopo che agisce impedendo l’impianto nell’utero dell’ovulo già fecondato) ha affermato che tale decreto non era illegittimo poiché non contrastava né con il principio costituzionale del diritto all’esistenza ed alla salute”, né con la disciplina della legge sull’aborto. I giudici hanno rilevato, infatti, che, in assenza di una puntuale disposizione di diritto positivo circa il momento iniziale della vita umana, mancava  il parametro in base al quale dedurre il vizio di violazione di legge delle norme costituzionali che tutelano il diritto all’esistenza. Inoltre, dall’esame sistematico della legge sull’aborto (n.194/78), i giudici  sono arrivati alla conclusione che la legge abbia voluto intendere quale evento interruttivo della gravidanza  solo quello successivo all’annidamento dell’ovulo fecondato nell’utero materno, sicché il farmaco Norlevo che agisce dopo la fecondazione dell’ovulo ma prima del suo annidamento avrebbe solo effetti contraccettivi e non introdurrebbe una pratica abortiva.

Dunque secondo questi giudici in mancanza di  puntuali disposizioni  non può ritenersi che una nuova vita inizi con la fecondazione dell’ovulo.

Ma gli stessi giudici, in nome del rispetto dei diversi orientamenti etici e religiosi circa il momento iniziale della vita umana, hanno ritenuto necessaria, all’interno del foglio illustrativo del farmaco, una più completa informazione  circa il suo  effetto terapeutico, ritenendo opportuna la precisazione che l’effetto, consistente nell’impedimento dell’impianto, si produce sull’ovulo fecondato.

Ma ancor prima del perfezionamento della fattispecie, venuti ad esistenza alcuni elementi, l’ordinamento può approntare difese di carattere conservativo al fine di consentire o comunque di non pregiudicare il completamento della fattispecie stessa. Una tutela, infatti, è opportuna poiché la fattispecie è iniziata e tale inizio non è irrilevante al pari degli altri elementi costitutivi della fattispecie che seguiranno. Quanto detto e cioè l’esistenza di una fattispecie a formazione progressiva trova un perfetto riscontro nel continuum biologico che caratterizza il processo che va dal concepimento alla nascita. Di qui l’esigenza di tutela della vita in formazione  nel suo progredire verso il perfezionamento della fattispecie.

 Sul piano patrimoniale  la tutela e la conservazione degli interessi del concepito è assicurata dal codice civile nei casi previsti dagli artt. 462 e 784 c.c. (il concepito, infatti, può essere destinatario sia di disposizioni testamentarie che di donazioni, ma fino al momento della nascita vi è solo un patrimonio destinato che viene amministrato da uno dei genitori o dallo stesso donante, con perfezionamento della fattispecie solo al momento della nascita e retroattività degli effetti acquisitivi al momento della accettazione) ed in ambedue i casi la tutela è a carattere puramente conservativo e prescinde dal soggetto e cioè dalla capacità giuridica del concepito.

 Più complessa e problematica è la questione della tutela e della conservazione degli interessi non patrimoniali in primo luogo la vita e la salute. Ma anche qui a ben vedere si tratta di una tutela  a carattere meramente conservativo e strumentale  sicché non si può parlare di attribuzione al concepito dei diritti della personalità.

Non è pertanto corretto dire che il concepito è un soggetto di diritto, pienamente capace e, come tale, titolare di diritti ed obblighi, mentre è corretto affermare che l’ordinamento riconosce al concepito la protezione e la tutela di determinati interessi (patrimoniali e non) che prescinde dal suo essere soggetto di diritto.

Argomenti come questo lasciano perplessi perché sembrano ignorare l’evoluzione normativa verso un concetto di filiazione non più fondato solo sulla generazione biologica: infatti istituti come l’adozione e l’affidamento familiare nonché i limiti all’esercizio dell’azione di disconoscimento della paternità o all’accertamento giudiziale della paternità  testimoniano in modo incontrovertibile una evoluzione normativa, all’interno del nostro ordinamento, verso un concetto di famiglia e di filiazione basati non solo sulla derivazione genetica ma anche e soprattutto sul consenso e sulla responsabilità.

D’altro canto, a fronte di un ordinamento che riconosce la famiglia adottiva come “società  naturale” costituzionalmente protetta -pur mancando all’interno di essa quel rapporto di necessaria derivazione biologica tra genitori e figli- la derivazione biologica non dovrebbe costituire elemento di discrimine nel trattamento dei soggetti interessati nell’ambito delle tecniche di procreazione assistita.

Altro aspetto importante è quello del rapporto fra queste due forme di filiazione.

Nonostante la similarità delle due fattispecie entrambe volte all’instaurazione di un vincolo di filiazione inesistente o impossibile in natura, adozione e procreazione medicalmente assistita sono  “istituti”  che rispondono a ratio diverse: la prima, espressione del principio di solidarietà, ha o dovrebbe avere una funzione assistenziale, la seconda, espressione del principio di libertà di procreazione, risponde al desiderio di una coppia di dare alla luce un figlio.

 L’ adozione  non è finalizzata a dare un figlio a chi non lo ha  ma a dare protezione ad un minore in stato di abbandono morale e materiale al quale è stata negata la possibilità di crescere nel suo nucleo familiare originario ed al quale si vuole garantire il diritto ad avere una famiglia idonea.  L’esigenza della coppia richiedente di avere un figlio è tutelata, dunque, solo in via subordinata al preminente interesse dell’adottando a vivere in un clima di stabile coesione familiare.

Situazione dissimile è quella che è alla base della procreazione assistita ove il desiderio di genitorialità della coppia non deve confrontarsi con le concrete esigenze di un minore già nato, sebbene anche in tal caso  l’interesse della coppia ad avere un figlio deve essere riguardato alla luce dei principi fondamentali che reggono il sistema giuridico in materia familiare.

La fecondazione assistita è, in altre parole, uno strumento per consentire alla coppia di “riprodursi”.

La diversità fra le due fattispecie è tale che non si capisce perché il legislatore della legge 40 abbia voluto affidare ai consultori il compito di informare  le coppie sull’esistenza della procedura di adozione quale alternativa alla procedura di procreazione  assistita.  E’ difficile ritenere, infatti,  che chi ha deciso di sottoporsi alle procedure di procreazione assistita non abbia valutato previamente l’opzione dell’adozione e  l’abbia scartata  proprio per la radicale diversità dell’effetto giuridico. Peraltro una scelta di tale importanza non può che essere dettata da considerazioni profonde e personali e non da umori momentanei legati ad un colloquio in un consultorio.

Al di là del fatto di essere espressione di una domanda “sociale” di filiazione, la diversità  tra le due ipotesi è tale che non è possibile ridurle l’una ad “alternativa” dell’altra ed è difficile ritenere che il legislatore non ne fosse cosciente al momento in cui ha redatto la norma.  

Il timore  è che si sia voluto affidare ai consultori il compito di cercare di “far cambiare idea” alle coppie orientate verso le tecniche di fecondazione assistita, prospettando loro la possibilità di ricorrere a procedure di adozione e di affidamento. In tal modo si aumenta il rischio,   già esistente da un punto di vista sociale, di  trasformare l’adozione “assistenziale”  in una adozione “demografica” concepita esclusivamente come rimedio  alla sterilità .

Detto questo il mio giudizio tecnico sulla legge 40 -giudizio che cercherò di ripetere in estrema sintesi- è negativo:  la legge sulla procreazione assistita avrebbe dovuto essere il  frutto di  un complesso e non facile  bilanciamento fra  valori di rilevanza costituzionale quali la tutela della vita prenatale, il diritto alla salute della donna, la libertà nelle scelte procreative, la libertà della ricerca scientifica. In materie come questa la complessità del quadro dei valori di riferimento e l’impossibilità di stabilire in termini assoluti una gerarchia di tali valori implica, infatti,  il ricorso alla c.d. “tecnica di bilanciamento” , quale criterio di composizione che consente di stabilire, con riferimento a determinate fattispecie, se un certo valore sia prevalente o recessivo rispetto ad un altro, dovendo in tal ultimo caso essere limitato in ragione della salvaguardia del principio costituzionale con esso confliggente.

E’ importante ricordare che il principio enunciato più di trent’anni fa dalla Corte Costituzionale (sent. n. 27 del 1975) in materia di aborto, secondo cui “la vita e la salute del concepito non possono prevalere sui valori spesso contrapposti della vita e della salute della madre, almeno fino a quando sussiste l’immedesimazione del concepito nel corpo materno”, costituiva punto di riferimento indiscutibile su come operare tale bilanciamento.

La legge, però,  non è riuscita a realizzare un corretto bilanciamento  perché in più punti (si pensi per tutti al divieto di accesso alla procreazione assistita per le coppie fertili ma portatrici di malattie genetiche o al divieto di ricerca sugli embrioni esteso anche agli embrioni c.d. soprannumerari) ha pesantemente sacrificato il diritto alla salute della donna  e la libertà nelle scelte procreative o la libertà di ricerca scientifica  in nome di una tutela dell’embrione che è risultata peraltro astratta e largamente ineffettiva.

E’ utile ricordare che il corretto bilanciamento è la spia della ragionevolezza di una legge e che l’irragionevolezza è uno dei criteri con i quali la Corte Costituzionale può sanzionare una legge, utilizzando l’art. 3 Cost.

Alcune disposizioni, poi, quali quella sulla diagnosi pre-impianto e quella  sull’obbligo dell’impianto degli embrioni, oscillano tra l’incoerenza e l’ineffettiva cogenza.

La disciplina della legge 40  è risultata espressione di una ideologia e non il punto di incontro fra diverse sensibilità culturali e morali, e  “l’ideologismo” che l’ha caratterizzata, oltre ad aver inciso sulla tecnica legislativa (tutta “ divieti” e “sanzioni), ha inciso altresì sull’efficacia della tecnica stessa,  pregiudicando la ragionevolezza e l’efficacia  della legge .

Quanto poi alla possibilità di una nuova legislazione in materia di procreazione assistita, anni di dibattiti e numerosi progetti di legge dimostrano come non sia affatto facile trovare al livello legislativo un accordo su  queste materie.

 In un ambito così complesso e delicato come quello della trasmissione della vita umana e della ricerca scientifica, una legge che voglia risultare giusta ed efficace non deve scaturire dall’imposizione di una visione etica sulle altre, ma deve venir fuori dalla ricerca di una “mediazione alta” nella quale possano riconoscersi tutte o quanto meno il più ampio spettro di posizioni e di visioni etiche e culturali.

La legge deve costituire un punto di incontro e non di conflitto tra le diverse visioni etiche e culturali e deve essere tecnicamente applicabile da parte degli operatori.

Una legislazione frutto di una mediazione, oltre a non poter essere il risultato in termini normativi di una sola visione etica, deve distinguere tra le questioni su cui è necessario normare e quelle che è preferibile affidare alla coscienza etica individuale, deve utilizzare gli strumenti giuridici, in quanto strumenti forti e cogenti, con particolare saggezza e prudenza  ed infine non può ignorare gli indirizzi emergenti negli altri Paesi, quanto meno in quelli europei.

Non è difficile capire che il legislatore sarà posto dinanzi ad un compito delicato e complesso ma non impossibile: può risultare utile ricordare e consultare i disegni di legge presentati al Senato da Giorgio Tonini  e da Giuliano Amato.

Replica dell'intervistatore

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